MCLG Advogados Associados

 
Paulo Henrique Cremoneze

Os princípios constitucionais e as lides forenses

            

                Desde 5 de outubro de 1988, o Brasil é, juridicamente, um Estado Democrático de Direito.

                Fala-se muito da importância do Direito Constitucional. Comenta-se a superioridade hierárquica da Constituição Federal em relação ao ordenamento jurídico brasileiro; todavia, não se vive essa importância.

                Existe, no Brasil, enorme distância entre o discurso acadêmico e o exercício prático do Direito.

               

                O que se estuda, não é infelizmente o que se exerce.

 

                Os operadores do Direito brasileiros ainda têm grande dificuldade em trabalhar o sistema legal segundo os ditames do Direito Constitucional contemporâneo.

                Impossível a simples leitura de uma regra legal sem as lentes do texto constitucional em vigor. Tudo flui e deflui dele.

                Tão importante quanto à argamassa que constrói um prédio é a trolha que a espalha. Esta ilustração cabe como luva à mão em termos de Direito infraconstitucional e Direito Constitucional.

                E é o casamento entre o Direito teórico e o Direito prático que definirá, nos próximos anos, o papel do operador do Direito brasileiro, ou seja, se elevará templos à virtude ou construirá, ao invés de cavar, masmorras aos vícios.

                Infelizmente, ainda perdemos tempo discutindo questões de menor importância como a clássica (em verdade, ultrapassada) divisão do Direito em Público e Privado, ao invés de nos enfronharmos nas questões essenciais ao objeto último do Direito, ou seja, a pacificação social.

                Daí a importância do estudo e absorção dos princípios constitucionais, desde logo rotulados como mecanismos de calibragem do ordenamento jurídico, ferramentas pelas quais o mestre-de-obras edifica uma obra harmoniosa, perfeita e suficientemente hábil para atingir (e bem!) aos fins originalmente destinados.

                Nosso interesse pelos princípios decorre da melhor definição de Direito como sendo “a constante e perpétua vontade de atribuir a cada um o que é seu”, segundo Ulpiano, jurisconsulto romano, responsável, por ordem de Justiniano, pelo Digesto, importante compilação do Direito Romano, base de toda a tradição jurídica ocidental.

                Ora, quer nos parecer que o conceito de Direito de Ulpiano em muito se assemelha ao de Justiça, resgatando o conceito de Diké dos gregos antigos, segundo o qual Direito e Justiça eram (e são) faces de uma mesma moeda cunhada.

                Ousamos imaginar que a definição do Direito como sendo a constante e eterna vontade de dar a cada um o que é seu decorre já da visão cristocêntrica que influenciou a construção de todo o Direito ocidental.

                Também não é exagero imaginar que o conceito ulpianista de Direito busca legitimidade moral na passagem bíblica em que Cristo afirma e ensina: “Daí a César o que é de César e a Deus, o que é de Deus”.

                Equilíbrio, proporcionalidade, razoabilidade e espírito de Justiça são encontrados nas palavras de Cristo, as quais assumem, a um só tempo, signos teológicos e jurídicos.

                E o conceito de Ulpiano segue os arquétipos crísticos, sobrepondo as idéias de Direito e de Justiça, porque esta só pode ser alcançada por meio daquele, o qual, por seu turno, não tem razão de ser senão em função da concretude, no mundo dos fatos, desta.

                A invocação a moral Cristã é válida e não tem qualquer conotação dogmática., embora de fundo religioso.

                E mal algum há nisso, tampouco comprometimento do pensamento racional. O saudoso Papa João Paulo II já tratou do assunto, a ligação do pensamento religioso ao racional-científico, em sua Encíclica Fé e Razão (Fides et Ratio), afirmando a possibilidade de ambas as formas de abordagem de o conhecimento serem usadas quando da análise de um fenômeno, sem comprometimento das respectivas essências, mas em perfeita unidade.

                Assim, estamos seguros em afirmar que a questão aqui é, sim, “metafísica”, “teológica” ou, mesmo, “religiosa”, no sentido de ligar o homem àquilo que é divino. Isso, contudo, não a despe da natureza jurídica e da fundamentação racional.

                E, nessa linha de pensamento, temos de colocar, então, que, ao menos no Ocidente — que é o que nos interessa —, o fundamento último e primeiro de toda moralidade é cristão. E, por isso, não se trata nem se trataria jamais de afirmar valores relativos, mas sim de apontar, desde logo, isto é, desde Jesus Cristo, o absoluto.[1]

                A moral cristã influenciou o conceito de Direito de Ulpiano, gerou as bases fundamentais do Constitucionalismo e deve sempre orientar aquele que trabalha o Direito a lutar constantemente pela Justiça, palavra que mais aparece nas Sagradas Escrituras, em ambos os testamentos e que constitui, no plano terreno, a maior preocupação da Igreja, cuja estrutura primitiva absorveu em muito a do antigo Império Romano.

                Muito se discute acerca do fundamento de validade da Constituição. Não é tema próprio do Direito, mas de outros ramos do conhecimento humano, como a Sociologia e a Política.

                Mesmo assim, ousamos defender que a moral Cristã é o fundamento de validade do texto constitucional e, por conseguinte, de todo o sistema legal. Embora sem acenar para uma bandeira religiosa em especial, até porque o Brasil é um Estado laico, importante lembrar que o legislador constituinte originário fez questão de invocar a proteção de Deus ao texto constitucional brasileiro, legitimando-o e tutelando-o.

                Lembrando que o Direito é um dos poucos, senão único, ramo do conhecimento humano que trabalha com ficções, inexistindo o compromisso da realidade fática e/ou do empirismo, é certo afirmar, a despeito da crença religiosa, que em termos jurídicos Deus existe e é o grande legitimador do sistema normativo pátrio.

                Migrar o conteúdo do preâmbulo para o campo da legitimação é tarefa complexa, mas válida, na medida em que justifica o império da Constituição, deixando, pois, de ser apenas um dogma jurídico. Em sendo assim, os princípios constitucionais são os arcanjos de Deus, os grandes anunciadores que levam aos homens os desejos do Senhor. Da mesma forma que José atendeu ao comando do Anjo que o visitou, deve o operador do Direito, ao cotejar uma dada regra legal, considerar e aplicar os princípios constitucionais, cumprindo assim a essência da moral cristã, matriz da Constituição e do Direito brasileiro.

                Vencida esta etapa mais subjetiva do nosso estudo, surge a indagação: como a Constituição se relaciona com o ordenamento jurídico, sobretudo no que tange aos seus princípios fundamentais?

                A resposta exige certa esgrima de conceitos e entendimentos.

A Constituição auto-fundamenta-se. Sua característica lógica é complexa (signos utilizados no plano sintático), embora não existam comandos complexos.

Plano Semântico da Constituição refere-se ao seu objeto (significado). Campo pragmático da Constituição refere-se às regras de interação. A norma jurídica possui caráter coordenativo. Na Constituição, há ampla denotação e baixa conotação, implicando maior amplitude semântica. A Constituição é fundamento de validade de todo o sistema jurídico (que se realiza pelas relações de competência, não se tratando de um sistema descritivo e/ou dedutivo como o matemático). A Ciência do Direito é descritiva, mas o Ordenamento Jurídico é prescritivo. Ele, o Ordenamento, comanda, ordena. Há que se entender a proposição que existe atrás do enunciado. O que parece ser um modelo legal descritivo, na verdade (à luz da proposição) é um comando. Exemplo: Art. 1o da CF: A República Federativa do Brasil, formada pela (...) Entenda-se: O Brasil deve (tem que) ser uma República Federativa, impondo aos Estados Federados o pacto federativo.

A proposição de toda norma jurídica (não o seu enunciado) é, sempre, um comando. A descrição, o esclarecimento, são interessantes à Ciência do Direito e não ao Ordenamento Jurídico. Enquanto “ordem” o sistema jurídico é pautado em Princípios de Autoridade. (Relações de Autoridade nas quais não se cogita sobre a validade do sentimento de “Justo”).

Mesmo quando se estudo o conteúdo das normas, o que se busca é sua Autoridade. A norma superior condiciona a inferior pela relação de Autoridade. Logo, é correto dizer que a norma inferior só existe porque a superior determina ou autoriza sua existência.

A norma superior é fundamento de validade da norma inferior.

Importante: a Constituição é o fundamento universal de validade de todo o Ordenamento Jurídico.

Sobre o assunto, há duas teorias tidas como as principais: 1a Teoria (Derivada de Hans Kelsen): tabulando-se o raciocínio parte-se da hipótese que a Constituição é válida (se a Constituição é válida, a lei que não lhe ofenda também é válida, etc.). Kelsen fez um discurso a partir de um “corte epstimológico” (um corte arbitrário dentro de um discurso, tal e qual o “Era uma vez...” das fábulas). Através do corte epstimológico (começo), Kelsen iniciou seu discurso com o que chamou de “Norma Hipotética Fundamental” (que não é uma norma jurídica strictu sensu, mas uma hipótese. Na verdade, o que Kelsen faz foi identificar que sempre se deve partir do pressuposto que a Constituição é válida (o que vem antes dela não é objeto de interesse na Ciência Jurídica); e, 2a Teoria: as normas jurídicas são uma linguagem ordenativa, portanto, só é possível entender o sistema jurídico sob o prisma legislativo. A Constituição é criada sem competência anterior definida. Não se explica o poder jurídico originário pela razão semântica. Ele não é um fenômeno jurídico (não se explica pelas regras de competência), mas, sim, da Ciência Política. (Exemplos: 1. a chuva molha porque molha; 2. Big-bang, gerado pelo grande desconhecido). Assim, antes da Constituição não há explicação pelo Direito, mas pela Política e outros ramos do conhecimento humano.

Os dois discursos, contudo, encontram-se ligados à idéia de Poder (O Direito é Violência - Hans Kelsen). Até mesmo os Jusnaturalistas, hoje, estão mais positivados. Tudo com base no Princípio Hermenêutico (corte epstimológico). Princípio Constitucional é um fenômeno ocasionado em virtude da baixa densidade semântica da Constituição (CF/88 - Brasil). Quem defende os Princípios Hermenêuticos, fazem-no com diferenças em relação aos ordenativos e normativos. os Princípios Constitucionais são normas jurídicas por excelência e têm mais poder do que todas as leis ordinárias e normas inferiores a estas.

Obedece-se aos Princípios porque eles determinam que sejam obedecidos.

As normas jurídicas, além das relações de autoridade, também se relacionam por coordenação. Princípio Constitucional não é superior a outra norma constitucional, mas é mais amplo. O Princípio diz respeito a todo o universo de objetos constitucionais e sua principal característica é a semântica. Um conceito influencia o significado do outro. Princípio se destina a um universo maior. Influencia mais do que a regra específica, não por uma relação de Autoridade, mas, pela natureza semântica que lhe é afeta. Logo, é inválida qualquer norma infraconstitucional que infrinja um Princípio Constitucional.

A norma infraconstitucional deve ser interpretada à luz do Princípio Constitucional.

É errada, pois, toda interpretação que vise enfraquecer Princípios Constitucionais. (importante ressaltar que mera divergência interpretativa não se confunde com erro).

O Princípio Constitucional e a norma jurídica devem ser sempre interpretados sistematicamente em relação ao Ordenamento Jurídico.

Interpretação Sistemática é a melhor de todas as interpretações do Direito, porque próxima ao conceito de equidade e se extrai da seguinte idéia: sistema é um universo de elementos entendidos de forma coordenada, vale dizer, com nexo, alicerçado numa ordem. O universo é o caos, o homem que o ordena. O Conhecimento Científico busca a verdade.

Todo sistema importa:

               

a. Repertório: os elementos a serem estudados (separações abstratas) e Ordenamento Jurídico (as normas jurídicas).

b. Estrutura: o que significa hierarquia.

A diferença da norma jurídica das demais normas reside na natureza do descumprimento (sanção, conforme a chamada razão ôntica[2]).

A sanção não está na norma isolada, mas no Ordenamento. Diante disso, mesmo quando se interpreta uma lei isoladamente, está-se interpretando dentro de um sistema.

Princípio é uma categoria em termos de construção lógica.

Qualquer norma jurídica é produzida em linguagem idiomática e não formal como na matemática. A norma jurídica visa incidir na realidade, por isso é próxima da realidade, ao contrário da formal, que não é próxima da realidade. Hans Kelsen diz que toda norma jurídica tem mais de uma solução. (Professor Estevão também entende que é possível ter mais de uma solução nas normas jurídicas). Direito lida com versão dos fatos e não com os fatos propriamente ditos. A partir disso é que se busca o significado de uma dada regra legal[3].Tudo aquilo que for necessário o ser-humano fazer para a sua sobrevivência (ex.: comer e beber) ou tudo aquilo que for impossível de ser realizado (ex.: voar), não pode ser objeto da norma jurídica, posto ser sem significado. Não se tratará de norma inválida, mas inexistente.

A Constituição não deve conter Princípios ou normas vazios. A Constituição, como qualquer discurso ordenativo (ao contrários dos descritivos - científicos) faz repetições. A repetição serve para realçar a vontade do legislador constituinte. A identificação é instrumento importante porquanto, no plano objetivo, trata do significado o objeto em estudo. Neste sentido, o conceito de República não se confunde com o de Democracia. A tradução prática reclama, pois, um constante diálogo entre as fontes, de tal sorte que não mais se admite o expurgo de uma norma, pura e simplesmente, sem a interpretação sistêmica de todo o ordenamento jurídico.

Essa idéia, que tem por escopo a busca da Justiça, conceito que autoriza até mesmo e nos devidos limites à flexibilização da própria segurança jurídica, tem índole reflexa de ordem constitucional, tratando-se de um verdadeiro mecanismo de calibragem do sistema legal, ou, ainda no vácuo dos ensinamentos da escola alemã, um princípio fundamental e vetor da aplicação prática do Direito, conhecido como “Verhältnismässigkeitsmaxime”.

Demais, o conceito de sistema principiológico vem ao encontro da chamada JUSTIÇA DISTRIBUTIVA, fortemente influenciada por preceitos e princípios como os da ISONOMIA e PROPORCIONALIDADE. Isto significa que um PRINCÍPIO sempre tem que ser levado em consideração quando do embate e/ou integração com outras regras legais, buscando-se com isso elementos importantes ao universo jurídico, notadamente EQUILÍBRIO, BOM-SENSO e poderoso ESPÍRITO DE JUSTIÇA.

Logo, como já se disse neste modesto arrazoado, é inválida qualquer norma infraconstitucional que infrinja um Princípio Constitucional. A norma infraconstitucional deve ser interpretada à luz do Princípio Constitucional. É errada, pois, toda interpretação que vise enfraquecer Princípios Constitucionais. (Obs.: mera divergência interpretativa não se confunde com erro).

Nenhuma interpretação será bem feita se for desprezado um princípio. É que ele, como estrela máxima do universo ético-jurídico, vai sempre influenciar no conteúdo e alcance de todas as normas.[4]

O Princípio Constitucional e a norma jurídica devem ser sempre interpretados sistematicamente em relação ao Ordenamento Jurídico. Interpretação Sistemática: Sistema é um universo de elementos entendidos de forma coordenada, vale dizer, com nexo, alicerçado numa ordem. O universo é o caos, o homem que o ordena. O Conhecimento Científico busca a verdade.

Sobre o assunto LUIZ ANTONIO RIZZATTO NUNES[5], assim discorre sobre a importância dos princípios constitucionais dentro do cenário jurídico brasileiro: “E essa influência tem uma eficácia relativa, real, concreta. Não faz parte apenas do plano abstrato do sistema. É de ser levada em conta na determinação do sentido de qualquer norma, como exigência de influência plena e direta. Vale dizer: o princípio , em qualquer caso concreto de aplicação de normas jurídicas, da mais simples à mais complexa, desce das altas esferas do sistema ético-jurídico em que se encontra para imediata e concretamente ser implanto no caso real que se está a analisar. Não é preciso, pois, nada aguardar, nada postergar, nem imaginar que o princípio fique apenas edulcorando o universo ético, como a constelação iluminando o céu. Ele é real, palpável, substancial e por isso está presente em todas as normas do sistema jurídico, não podendo, por conseqüência, ser desprezado”.

A diferença da norma jurídica das demais normas reside na natureza do descumprimento (sanção). A sanção não está na norma isolada, mas no Ordenamento. Diante disso, mesmo quando se interpreta uma lei isoladamente, está-se interpretando dentro de um sistema.

Nunca é demais repetir: princípio é uma categoria em termos de construção lógica. Qualquer norma jurídica é produzida em linguagem idiomática e não formal como na matemática. A norma jurídica visa incidir na realidade, por isso é próxima da realidade, ao contrário da formal, que não é próxima da realidade.

Hans Kelsen, grosso modo, diz que toda norma jurídica tem mais de uma solução. Direito lida com versão dos fatos e não com os fatos propriamente ditos.  A Constituição não deve conter Princípios ou normas vazios. Logo, aqueles que estão contidos no seu texto são válidos, eficazes, plenos e perfeitamente aplicáveis. A Constituição, como qualquer discurso ordenativo (ao contrário dos descritivos - científicos) faz repetições. A repetição serve para realçar a vontade do legislador constituinte. A identificação é instrumento importante porquanto, no plano objetivo, trata do significado o objeto em estudo. Neste sentido, o conceito de República não se confunde com o de Democracia.

Por isso é que se pode afirmar que o princípio é imediatamente aplicável, a todo e qualquer caso concreto. Não é preciso, pois, aguardar alguma coisa a mais para sua aplicação, tampouco imaginar que o princípio fique apenas edulcorando o universo ético, como a constelação iluminando o céu. Trata-se de algo real e palpável, muito substancial e que está presente no mundo jurídico, sendo inaceitável eventual desprezo por parte do operador do Direito.

Mais uma vez invoca-se RIZZATTO NUNES[6] para tratar da efetividade dos princípios constitucionais, especialmente o da dignidade da pessoa humana: “Está mais do que na hora de o operador do Direito passar a gerir sua atuação social pautado no princípio fundamental estampado no Texto Constitucional. Aliás, é um verdadeiro supraprincípio constitucional que ilumina todos os demais princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais. E por isso não pode o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ser desconsiderado em nenhum ato de interpretação, aplicação ou criação de normas jurídicas. O esforço é necessário porque sempre haverá aqueles que pretendem dizer ou supor que Dignidade é uma espécie de enfeite, um valor abstrato de difícil captação. Só que é bem ao contrário: não só esse princípio é vivo, real, pleno e está em vigor como deve ser levado em conta sempre, em qualquer situação.”

Errada, pois, toda e qualquer interpretação contrária à plena validade e máxima eficácia dos princípios.

Compreendendo melhor o princípio.

Aurélio Buarque de Holanda Ferreira[7] define a palavra princípio como “causa primária”, “origem” e, ainda, “preceito”, “regra”.

Para Antônio Houaiss[8], princípio, além de “preceito”, “regra”, significa em sua forma plural “noções básicas”, “regras de conduta moral” e “convicções”.

Princípio, pois, é início e também é regra.

Nisso consiste o propósito maior do presente estudo, demonstrar que o princípio é a base inicial do Direito e regra legal por excelência.

Em verdade, o princípio é a mais importante das regras legais.

E em se tratando de um princípio constitucional, rotulado como fundamental, ainda mais importante é a sua posição dentro da completude do Direito.

O princípio jurídico não se confunde com valor. O valor integra o princípio. Princípio é mais do que valor porque é regra cogente por excelência.

O valor é relativo, sofre influências constantes do tempo e do espaço. Já o princípio tende ao absoluto.

Sobre a relação princípio e valor, Luiz Antonio Rizzatto Nunes[9] diz: “O princípio é, assim, um axioma inexorável e que, do ponto de vista do Direito, faz parte do próprio linguajar desse setor de conhecimento. Na é possível afasta-lo, portanto. O valor sofre toda influência de componente histórico, geográfico, pessoal, social, local etc. e acaba se impondo mediante um comando de poder que estabelece regras de interpretação — jurídicas ou não. Por isso, há muitos valores e são indeterminadas as possibilidades de deles falar. Eles variarão na proporção da variação do tempo e do espaço, na relação com a própria história corriqueira dos indivíduos. O princípio, não. Uma vez constatado, impõe-se sem alternativa de variação.

Não é exagero dizer que o princípio é o valor positivado a enésima potência, um valor tão forte que transcendeu a própria natureza e assumiu a qualidade de regra.

A primazia do princípio é o maior postulado do Direito.

Ele, o princípio, não pode ser descartado quando da interpretação de uma dada regra legal à luz do caso concreto.

Sua existência faz desnecessária até mesmo a chamada interpretação alternativa do Direito, já que se trata de regra positiva e que pode e deve ser imediatamente aplicada. Portanto, o juiz não estará desprezando a ordem jurídica e o Direito posto, mas ao contrário, estará se valendo deste no momento em que buscar a solução mais adequada ao caso concreto em termos de contração de Justiça.

Advogamos a tese da primazia do princípio, pois acreditamos tratar-se do inicio, meio e fim de qualquer aplicação justa e equilibrada do Direito, sempre tendo por objetivo maior a concretização da Justiça.

Com base no princípio, o juiz, sem deixar de lado as talas legais, poderá conferir ao fato a melhor aplicação do Direito, ainda que esta não se revele nos moldes mais tradicionais.

Os princípios estão aí, positivados. Podem e devem ser aplicados imediatamente, sobretudo à luz de um dado caso concreto.

Autorizam, por excelência e por autoridade, eventual julgamento contra texto literal de lei desde que os fundamentos da decisão correspondam aos propósitos dos seus respectivos enunciados.

É o princípio, como já inferido neste texto e até explicitamente exposto, poderoso mecanismo de calibragem, mola legal pela qual o operador do Direito pode melhor compreender a ciência objeto do seu trabalho e a Justiça efetivamente construída numa dada lide forense.

Princípio é Direito e, ao mesmo tempo, Justiça.

Princípio reclama aplicação inteligente do sistema legal, permitindo aos envolvidos numa disputa judicial, especialmente ao juiz, distribuir a Justiça sem ofender a idéia de segurança jurídica, um dos principais postulados do Direito e do Estado Democrático.

Nem é preciso mais cogitar em eventual aplicação alternativa do Direito, pois os instrumentos positivos são suficientemente hábeis para a concretização da Justiça, bastando, para tanto, o reconhecimento da primazia dos princípios constitucionais fundamentais e o constante influxo dos demais ramos do conhecimento humano.

O Direito não é uma ciência pura e nem se encontra distante dos demais ramos do conhecimento humano. Muito pelo contrário, em que pese sua natureza formal e abstrata, existe para ser aplicado e, assim o sendo, para a construção coerente da Justiça mister se faz o uso contínuo e corajoso dos princípios.



[1] Nunes, Luiz Antonio Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 5-6.

[2] NA: Razão Ontica: é a do sítio do “ser”. Noberto Bobbio: há também razão metodológica: existem normas jurídicas se tidas isoladamente não contiverem sanção.

[3] É possível existir normas sem significado (Exemplo ilustrativo e hipotético: Lei Orgânica de um Município do Mato-Grosso do Sul que, copiando a de Santos, disciplinou sobre a proteção das praias oceânicas).

 

[4] RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. São Paulo : Saraiva, 2002, p. 19

[5] Idem. Ibidem.

[6] Op. Cit., 51

[7] Mini-dicionário Aurélio. 6ª ed. Positivo: Curitiba, 2004, p. 576

[8] Mini-dicionário Houaiss. Objetiva: Rio de Janeiro, 2003, p. 421

[9] O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Saraiva: São Paulo, 2002, p. 5