MCLG Advogados Associados

 
Paulo Henrique Cremoneze

Direito dos Transportes: o protesto do recebedor e o conflito aparente de normas

 

É sabido que o Direito é ciência dialética por excelência. É também notório que os fatos do mundo inspiram o Direito e que sua formação é cambiária no tempo e no espaço.  Em sendo assim, a teoria tridimensional do Direito, edificada por Miguel Reale, mais do que um conceito acadêmico, é uma realidade prática.

Segundo a famosa e conhecida teoria, Direito é norma, fato e valor.

A norma, sentido amplo, é a abstração própria da regra, da criação humana. Pertence ao plano do dever-ser e é o comando a ser aplicado quando efetivamente reclamado. Ocorre que sua aplicação não se dá de forma mecânica ou assemelhada a um signo matemático, mas decorre da interpretação, do sentimento, do intelecto, enfim, dos afetos humanos, sendo estes devidamente inspirados e, sempre, observados e aplicados à luz de um fato, de um acontecimento concreto, pois o sentido do Direito é disciplinar aquilo que acontece no mundo.

Daí, o famoso conceito “pontiano” de “suporte fático”, ou seja, a superposição da norma (dever-ser) ao fato concreto (ser), tal e qual alma e corpo. Por isso mesmo, dentro da acepção da teoria tridimensional do Direito, importância máxima que se dá ao “valor”, pois é ele que, em verdade, promoverá a melhor aplicação do Direito e a construção da Justiça.

Afinal, nunca se pode deixar de lado a finalidade última do Direito que é a solução de controvérsias e, consequentemente, seja como premissa fundamental, seja como resultado obviamente decorrente, a pacificação social.

O desafio é dar conteúdo ao valor conforme o tempo e o espaço, bem como a necessidade e a utilidade (outro significativo binômio), sem se deixar seduzir por um vulgar e indesejável subjetivismo, além dos limites toleráveis, até para não se perder de vista a idéia de segurança que transmite a existência do ordenamento jurídico.

Inegável até o mesmo o influxo da moral na interpretação e, sobremodo, na aplicação do Direito. Ora se, por um lado, como ensinam as antigas lições de Introdução ao Estudo do Direito, a regra legal não se confunde com a regra moral em razão do elemento extrínseco coercebilidade, não é menos verdade que ambas devem, preferencialmente, derivar de um mesmo substrato ético. Significa dizer que a Moral tem que influenciar a elaboração da norma e, com mais razão, sua efetiva aplicação. Por mais que se reconheça o caráter subjetivo da Moral, há em seu seio um sentimento de justiça e de uniformidade quase universais, as quais exigem do intérprete e do aplicador de uma dada regra legal uma postura diferenciada, menos literal e mais voltada a fazer o que é certo.

O Direito dos Transportes não se mostra alheio a toda essa introdução jusfilosófica. De fato, dada a importância econômica do segmento de transportes dentro do cenário global, impossível tratar das regras que o informam sem a imprescindível relativização dos dogmas jurídicos e do império da literalidade do enunciado de uma regra legal. A experiência revela que a substância tem, sim, primazia sobre a forma.

Fala-se ora, com destaque, da norma que trata do famoso protesto do recebedor, objeto de atenção maior do presente estudo. O protesto do recebedor é o instrumento que o dono da carga ou quem legalmente fizer às suas vezes dentro de um determinado contexto fático (segurador da carga, por exemplo, sub-rogado ou detentor de legítimo interesse) tem à disposição para caracterizar eventual anormalidade quanto ao estado (qualitativo ou quantitativo) de desembarque de uma carga de bordo de um veículo transportador (embarcações marítimas ou fluviais, aeronaves, caminhões e carretas, trens etc.). O protesto do recebedor, em termos mais simplificados, é a ressalva do interessado, a exteriorização de inconformismo pelo desembarque e entrega imperfeitos.

Inegável a importância do instrumento na medida em que o desenho inicial de uma inexecução de obrigação contratual de transporte (inadimplemento contratual) e, consequentemente, a tipificação de faltas ou de avarias na descarga, corporifica-se, em princípio e a rigor, pela efetivação do protesto. Não é exagero dizer que o protesto é a ferramenta que inaugura a responsabilidade civil do transportador de cargas pelo não aperfeiçoamento da obrigação de transporte, típica obrigação de fim, incidindo figuras legais como a presunção de responsabilidade (do transportador) e a inversão do ônus da prova, faces da moeda cunhada pela esfinge da teoria objetiva imprópria, muito comum no âmbito das responsabilidades contratuais.  

O protesto do recebedor, embora importante, não é um instrumento solene ou formal. Muito pelo contrário, pode ser levado a efeito por qualquer meio hábil, ainda que muito simples. Sua elaboração e respectiva efetivação exigem apenas a existência de um conteúdo básico e identificador da obrigação de transporte que não se aperfeiçoou. No caso do transporte rodoviário, por exemplo, simples ressalva no anverso do conhecimento de transporte é o bastante para a caracterização do instituto e a preservação de direitos e interesses. No transporte marítimo, um expediente, como carta endereçada ao agente marítimo do transportador é o bastante para tal intento (outro meio é a carta dirigida ao comandante do navio).

 Por recebedor entende-se, conforme ampla tradição jurisprudencial, não apenas o consignatário (proprietário) da carga propriamente dito, mas toda e qualquer pessoa, natural ou jurídica, que tiver legítimo interesse na boa execução da obrigação de transporte. Nesse sentido, perfeitamente possível e aceitável, por exemplo, o protesto emitido pelo segurador da carga (em verdade, do transporte respectivo), fazendo às vezes do segurado e proprietário. O mesmo é perfeitamente válido, tendo-se em conta a inexistência de uma forma específica prescrita em lei para as ressalvas e os termos de faltas e avarias lavrados por depositários portuários ou aeroportuários (armazéns em geral).

Tal “flexibilização” é perfeitamente justificável pela própria dinâmica dos transportes e dos sistemas burocráticos, sobretudo em casos envolvendo elementos de comércio exterior, importação de bens especialmente. Ora, os bens importados devem ser antes nacionalizados segundo os moldes das regras aduaneiras. Muitas vezes, a primeira pessoa a ter contato com a carga imediatamente depois do desembarque não é o proprietário ou o segurador, mas o depositário, haja vista os procedimentos relativos aos chamados depósitos obrigatórios. Logo, coerente, justo e correto que as ressalvas dos depositários tenham o mesmo peso jurídico dos protestos dos recebedores em sentido estrito. Não fosse isso, jamais se cogitaria em imputação de responsabilidade aos transportadores inadimplentes e os ilícitos contratuais seriam beneficiados paradoxalmente pelo próprio Direito.

Até recentemente, o protesto do recebedor era disciplinado pelo artigo 756 do Código de Processo Civil de 1939, recepcionado e ativo por força do artigo 1.218, inciso XI, do Código de Processo Civil em vigor. A única exigência formal da referida fonte legal era a observância rigorosa do prazo de cinco dias, contados não exatamente da descarga, mas da data da ciência incontroversa do dano.

Todavia, a eventual ausência do protesto não causava necessariamente a decadência do direito do legítimo interessado, mas, apenas, tornava mais complexa à luta pela defesa dos respectivos interesses. Em outras palavras, a falta do protesto não significa um salvo-conduto ao transportador desidioso, mas, apenas, retirava a presunção legal de responsabilidade e a inversão do ônus da prova pendentes em favor do interessado, que ao invés de exercer seus direitos com base na teoria objetiva da responsabilidade civil, passaria a se valer, exclusivamente, da teoria subjetiva, sendo necessária prova quanto a eventual culpabilidade do transportador.

Em síntese, era, como de fato ainda é, um instrumento importante e de regular observância, mas não necessariamente imprescindível, já que a eventual ausência de protesto poderia (como ainda pode) ser suprimida por meios outros de identificação de responsabilidade ou de simples inexecução obrigacional.

Hoje, há enorme dúvida quanto a eventual revogação desta regra legal pelo artigo 754, Parágrafo único, que praticamente bisa o conteúdo do enunciado do referido artigo de lei processual, com duas diferenças básicas e significativas: a) prazo de dez dias para a apresentação do protesto e b) decadência de direitos em caso de não apresentação (hipótese muito mais grave e séria, não contemplada pela outra regra).

O conflito aparente de normas entre as duas citadas fontes legais e a amplitude da aludida causa decadencial de direitos e interesses formam a base deste estudo, inegavelmente lastreado na experiência prática, nas lides forenses envolvendo o Direito dos Transportes.

Antes, porém, muito aproveita discorrer sobre a figura do protesto do recebedor tradicionalmente concebida, sem a polêmica surgida com o Código Civil de 2002.

Vejamos.

Até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o protesto do recebedor, como já mencionado, era exclusivamente disciplinado pelo artigo 756 do Decreto-lei 1.608, de 18 de setembro de 1939 (antigo Código de Processo Civil), combinado com o artigo 1.218 do Código de Processo Civil, sendo certo que a Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, recepcionou o referido dispositivo legal.

O artigo 756 do antigo Código de Processo Civil prescreve (usamos o verbo no presente porque esta fonte legal ainda vigora no sistema legal brasileiro, a despeito de poucas opiniões em sentido oposto) que o destinatário da bagagem ou mercadorias transportadas, verificando indícios de danos, tem que registrar a situação anômala sob pena de ser presumida a perfeita entrega das mesmas por parte do transportador marítimo.

Logo, o protesto em destaque é o meio instrumental que dispõe o proprietário da carga ou o seu segurador ou, ainda, quem de direito (depositários portuários, por exemplo) para caracterizar inexecução perfeita da obrigação de transporte. Meio que configura direito, mas que também pode onerar demais o interessado, já que sua inexistência no plano dos fatos importa, a priori, legal presunção de perfeito cumprimento da prestação assumida.

A par de sua importância, o protesto, como quase tudo no mundo do Direito, não é absoluto, uma vez que seu enunciado mesmo relativiza sua força e imprescindibilidade no plano prático. E não sem razão. O texto da cabeça do referido dispositivo legal inicia com a seguinte prescrição: “Salvo prova em contrário. (...)”. Ora, sendo assim, é certo afirmar que o protesto do recebedor é importante, mas não imprescindível, pois outro meio de prova é hábil para lhe fazer às suas vezes ou mesmo ignora-lo, tratando-se, pois, de um tema de valoração de provas, nada mais além disso: meio de prova.

Em outras palavras, a ausência do protesto poderá não acarretar prejuízo algum ao consignatário da carga ou seu segurador se houver, no caso concreto, outro meio de atestar a incúria operacional do transportador: vistoria particular conjunta, vistoria aduaneira, ato de assunção de responsabilidade, notificação simples, boletim de ocorrência policial, termo circunstanciado, enfim, qualquer documento fiel e idôneo evidenciando o descumprimento da obrigação objetiva de transporte.

Desta feita, havendo, por exemplo, uma perícia técnica atestando, com todas as letras, que os danos numa determinada carga foram ocasionados no curso do transporte marítimo, a eventual ausência do protesto não se constituiria em empecilho para a reparação do dano, uma vez que a forma se subordina a substância.

O registro em termo de avarias de um depositário portuário, terminal de cargas, no caso do transporte marítimo internacional e, a reboque, do regime de depósito obrigatório previsto no Regulamento Aduaneiro, procedimento que antecede o desembaraço aduaneiro dos bens entrados no território fiscal nacional, é equiparado, conforme sólida jurisprudência, a ressalva do proprietário, já que o valor atribuído ao conceito de recebedor é, hoje, em face da dinâmica portuária e do bojo das relações comerciais, bem mais amplo do que a idéia de proprietário, pura e simplesmente considerado. Tem-se, pois, que recebedor é, na verdade, todo aquele que tem contato direto com a carga e em primeiro lugar, como normalmente ocorre com os depositários portuários.

Entendemos, portanto, que a eventual ausência do protesto legal não acarreta o perecimento do direito do proprietário da carga de exigir do devedor inadimplente, entenda-se, transportador que não cumpriu perfeitamente o transporte de cargas, mas apenas a transformação da natureza jurídica do seu pleito, perdendo o benefício do uso da teoria objetiva imprópria. Também antecipando a terceira parte do nosso estudo, ousamos afirmar que esta mesma inteligência não mudou, mesmo com todo o rigor maior contido no artigo do Código Civil que dispõe sobre o protesto do recebedor.

Explicando melhor: caso o proprietário da carga ou quem legalmente lhe faça às vezes, deixar de efetuar o protesto, ele ainda assim, munido do meio de prova suficientemente hábil, poderá pleitear do transportador perdas e danos, entretanto, não mais segundo os ditames da teoria da presunção legal de culpa, mas, sim, pela regra geral do artigo 186 do Código Civil, o que, no campo processual, significa a necessidade de provar a culpa do transportador pelos danos, uma vez que este fez operar automaticamente e a seu favor, a inversão do ônus da prova, conforme as exatas letras do artigo em estudo: “(...) constituirá presunção de que foram entregues em bom estado e em conformidade com o documento de transporte.”.

A única formalidade inquestionável do dito protesto (o do artigo 756 do CPC/1939 c/c art. 1218, XI, CPC) é o enxuto prazo de cinco (5) dias para sua formalização, para o caso específico da mercadoria, verdadeiro objeto da nossa atenção. O protesto deve, portanto, ser formalizado em até cinco (5) “dias da data do recebimento da mercadoria”, sob pena de intempestividade e, conseqüentemente, ineficácia do ato jurídico. Exceção feita ao lapso temporal, o protesto do recebedor é um instrumento sem maiores regras formais, podendo ser feito “mediante ressalva no próprio documento de transporte, ou em separado”, nos termos precisos da lei.

Fácil perceber que o interessado somente tem de manifestar seu inconformismo pelo estado negativo constatado no ato de entrega da mercadoria transportada. Tão singelo é o instrumento que a lei usa o termo “ressalva”, figura que se corporifica, não raro, de próprio punho pelo legítimo interessado, sendo este representante do proprietário da carga (consignatário) ou qualquer outro ligado ao contexto geral, vale dizer, segurador, despachante aduaneiro, comissário de avaria etc.

Aliás, irritante a postura de muitos transportadores que, em Juízo, alegam a ausência de protesto do recebedor mesmo diante de outros meios probatórios mais poderosos, como termo de vistoria aduaneira, ou, ainda pior, pelo simples fato de seu emissor não ser o consignatário da carga propriamente dito, mas outrem, o segurador ou o comissário de avarias, esquecendo-se que a jurisprudência nacional há muito já sedimentou amplo espectro de pessoas legitimadas para sua regular formalização.

Outro legitimado, como mencionado, é o armazém recebedor da carga, sendo certo que a ressalva deste tem o mesmo efeito jurídico do protesto do recebedor propriamente dito, suprindo aquele, de pleno direito, a presença física deste. A postura dos transportadores, marítimos em especial, bate de frente com as especificidades que informam a legislação pertinente à matéria, vale dizer o artigo 756 do antigo Código de Processo Civil combinado com o, mais recente, Decreto  nº 64.387/69, que regula o procedimento com mercadorias  que são destinadas à armazéns portuários, terminais retroportuários de cargas ou estações aduaneiras,  em caráter obrigatório, a fim de serem nacionalizadas pela Receita Federal, tudo conforme o Regulamento Aduaneiro, Decreto nº 91.030, de 5 de março de 1985.

De fato, faz anos que o tema em debate deve ser necessariamente tratado em consonância com outros dispositivos legais, não segundo os moldes do conflito aparente de normas, mas como dispõe o princípio do “Recht Ubber Recht” do direito alemão, segundo o qual mais de uma regra jurídica pode ser perfeitamente aplicável a um mesmo ato-fato jurídico integradamente, ou se auto-completando, ou uma sendo subsidiária da outra, sem exclusão de qualquer uma delas. É exatamente o que se dá no caso da ressalva ou protesto do recebedor, figura jurídica que jamais pode ser interpretada isoladamente, desprovida de um contexto fático que lhe é suporte e, ao mesmo tempo, causa de existência.

Assim, regra o  § 1º  do Decreto nº 64.387/69, harmonizado com o artigo 756 do Código de Processo Civil de 1939, verbis: § 1º - "O não fornecimento imediato do recibo ou a falta da devida ressalva pela entidade recebedora, pressupõe a entrega da mercadoria pelo total e condições indicadas no conhecimento."

Segundo a moderna sistemática das operações portuárias, é efetiva, formal e verdadeira recebedora da mercadoria transportada via marítima, a entidade portuária depositária, concessionária ou permissionária de serviço público federal na faixa portuária, e não o consignatário ou proprietária da mercadoria, tendo em vista que este, na verdade, conforme o tipo de mercadoria, somente terá acesso, em regra, um mês após o desembarque.  

Posto isto, tendo esta entidade portuária depositária, recebido a mercadoria desembarcada, em regime legal de depósito obrigatório, para fins de desembaraço aduaneiro, e constatado neste mesmo ato de recebimento indícios de danos (faltas e/ou avarias) às cargas, consignado a devida ressalva em seu "termo de avaria", ou qualquer documento equiparado, assume força jurídica de verdadeiro recebedor, sendo equivocada qualquer interpretação em sentido contrário. Demais, estaria avocando para si a presunção legal de culpa do transportador marítimo pelos danos ocorridos às cargas durante a expedição marítima. Por outro lado, se a ressalva feita pela entidade portuária depositária, na condição de primeira e verdadeira recebedora fática da mercadoria, não se estendesse ao proprietário e/ou consignatário da mesma, perpetuado restaria situação gravemente injusta e capaz de desequilibrar as relações de comércio exterior, uma vez que o consignatário, nunca é demais repetir, jamais tem acesso à mercadoria desembarcada antes dos trâmites legais e burocráticos de estilo, consumindo estes procedimentos todos, a rigor, muito mais do que os cinco (5) dias expressos em lei (de sublinhar: a única formalidade realmente existente no protesto do recebedor).

Importante notar que as ressalvas feitas pelas entidades portuárias depositárias, são levadas a efeito dentro do prazo legal de cinco (5) dias e na presença de preposto ou representante do transportador marítimo. A bem da verdade, mais do que o respeito rigoroso ao prazo legal, referidas ressalvas, são procedidas no ato imediato à descarga, oportunidade em que as mencionadas entidades manifestam expressamente, na forma de protesto legal, que as mercadorias desembarcadas e entregues para depósito não correspondem qualitativa e/ou quantitativamente, ao quanto consignado nos documentos de embarques. Procede, destarte, a depositária portuária, conforme a lei, emitindo o competente protesto do recebedor (porque é ela quem, por força de lei e interesse do Estado-administração, materializado pela Receita Federal, verdadeiramente recebe a mercadoria transportada via marítima), mediante ressalva no seu “Termo de Avaria" ou “Certificado de Descarga” ou qualquer outro documento de natureza similar.

Curioso notar que os termos ou certificados emitidos por estas entidades têm, de certa forma, ainda mais consistência que o protesto originariamente previsto no artigo 756 do Código de Processo Civil de 1939, por duas razões preponderantes: a uma porque são decorrentes de disposição legal que tem, por detrás, o interesse público, tanto o primário como o secundário, e a mão do próprio Estado-administrador, da União, enquanto poder fiscalizador (mesmo que indireto); a duas porque absolutamente bilateral, porque dele toma necessária aquiescência representante ou preposto do transportador marítimo, em geral o capitão do navio transportador, assumindo o protesto ares de um ato jurídico bilateral, ao invés de um ato jurídico unilateral por excelência.

Ora, partindo-se da premissa, absolutamente correta, de que a lei não estabelece forma especial para o protesto, quando feito fora do conhecimento de transporte, importando, apenas, que o destinatário da carga, ou quem sua vez fizer, manifeste do transportador (a chamada interpretação extensiva), dentro do prazo de cinco (5) dias, contado da data do recebimento da mercadoria, manifeste, mediante ressalva, sua inconformidade com as condições de desembarque das mercadorias transportadas, há de se admitir os instrumentos emitidos pelas entidades portuárias depositárias, levados sempre ao conhecimento de preposto ou representante do transportador marítimo, como donos do mesmo valor jurídico do protesto exigido pelo artigo 756 do Código de Processo Civil de 1939.

Pouco importa, como já dissemos, não ter sido feito diretamente pelo consignatário e/ou proprietário da carga, pois, este, no transporte marítimo internacional, não recebe diretamente do transportador as mercadorias, entregues que são, por força de lei e interesse legítimo da União, através da Receita Federal, às entidades portuárias depositárias, que por elas ficam responsáveis durante a fase burocrática do desembaraço aduaneiro, quando, vencida tal etapa, somente então as aludidas mercadorias serão colocadas à disposição dos seus proprietários. Assim colocada à questão, a síntese imperativa, a par da idéia de que a lei permite que outro meio de prova seja suficiente para se afastar a exigência do protesto do recebedor, que se extrai do presente estudo é a de que: ou se entende que a  entidade portuária depositária representa o importador/proprietário da carga, através de mandato tácito, no ato do recebimento da mercadoria, quando da descarga do navio, ou então somente se poderá considerar iniciado o prazo mencionado no artigo 756 após o desembaraço fiscal aduaneiro, quando a mercadoria, efetivamente, passa  para a posse do importador/proprietário, quando se configura a tradição.

Como as paixões parciais e profissionais não devem contaminar os operadores do Direito e como é certo e justo o ditado popular de que o badalo do sino toca em seus dois lados, temos por firme e valioso, com base na síntese supra, que a primeira ilação é de melhor tom, pois num só golpe faz assegurar os direitos e interesses dos proprietários de cargas ao tempo em que não tornam reféns os transportadores, que seriam obrigados a elaborar intrincados mecanismos jurídicos para se verem, também, resguardados em seus direitos e interesses, evitando gastos elevados com operações que poderiam se estender meses a fio, inviabilizando os negócios e prejudicando, sobremodo, a própria economia nacional. É-nos grato saber que a jurisprudência, esmagadoramente dominante, sedimenta este nosso modesto entendimento, mostrando os Tribunais do país bom senso em sua função típica de dizer o Direito ao caso concreto, de sorte a não torna letra morta a essência da Justiça.

Mas, quando parecia que o tema não sofreria mais qualquer tipo de alteração, surge o Código Civil de 2002 e, como comentado inicialmente, faz inserir no ordenamento jurídico brasileiro uma regra também disciplinadora do protesto do recebedor, com prazo de apresentação mais dilatado, mas com causa decadencial de Direito.

O Código Civil de 2002 deu novo desenho ao assunto, agregando alguns elementos complicadores e que reclamam especial estudo por parte dos interessados.

Hoje, o protesto do recebedor (ou de quem legalmente lhe fizer às vezes) encontra-se previsto em duas fontes legais: 1) art. 756, do CPC/1939, c/c, art. 1218, XI, do CPC em vigor, prevendo prazo de cinco dias, especialmente comentada na segunda parte do nosso trabalho; e 2) art. 754, Parágrafo único, do Código Civil de 2002, que prevê prazo de dez dias, mas fala em decadência de direito.

Pois bem, há inegável conflito aparente de normas, que ainda será solucionado pelos operadores do Direito, contando-se as fontes secundárias: doutrina e, em especial, a jurisprudência, principalmente esta já que é função típica do Poder Judiciário "dizer o direito ao caso concreto".

 

Fala-se em conflito de normas porque a regra do Código Civil de 2002 não revogou, necessariamente, a regra clássica do Código de Processo Civil de 1939. Em verdade, ao invés de revogação de uma regra pela outra, convém falar em diálogo entre as fontes legais, de tal sorte que ambas as regras têm validade e eficácia e, por mais complexo e subjetivo que possa parecer, à margem de possíveis dificuldades diante dos casos concretos, as duas estão vigendo simultaneamente.

 

Curioso notar que o Código Civil de 2002 ao mesmo tempo em que concedeu um benefício: prazo de dez dias ao invés de prazo de cinco dias, também dispôs rigor maior ao prescrever "decadência do direito".

 

Mas, estudando com bastante atenção ao enunciado do Parágrafo único do mesmo art. 754, observamos que o "destinatário conserva sua ação, desde que denuncie o dano em 10 (dez) dias a contar da entrega". Assim, se o protesto do recebedor não foi lavrado em até 10 (dez) dias a partir da entrega, tem-se, em princípio, como decaído o Direito.

 

Vê-se, neste item em especial, a infelicidade do legislador civilista. Fala-se em infelicidade porque, letra por letra, esta fonte legal tornou mais rígida a questão em torno da apresentação do protesto do recebedor.

 

A regra legal em destaque criou causa decadencial de Direito, até então inexistente, na medida em que a não apresentação do protesto poderá ensejar a perda do Direito por parte do interessado ou, em outros termos, criará presunção absoluta de cumprimento da obrigação de transporte por parte do transportador.

 

Importante lembrar que a regra anterior e que em nosso modesto entender continua vigendo permitia, como verdadeiro mecanismo de calibragem, a substituição do protesto por qualquer outro meio de prova hábil e idôneo. Já a regra nova, ao menos interpretando-a literalmente, não oferece tal possibilidade.

 

Caso os consignatários ou seguradores (estes na condição de legítima interessada) deixem de providenciar o competente dentro do prazo de 10 (dez) dias, decaído estará, ao menos em princípio, o direito em face do transportador em havendo faltas ou avarias.

 

Buscando-se a razão ontológica da lei, é perfeitamente possível sustentar que o legislador disse menos do que deveria dizer. Por isso é que não se pode emprestar ao referido dispositivo legal interpretação rígida e caráter absoluto. É por isso que não se lhe pode dar peso de bigorna. Mas, ao contrário, é preciso relativizar seu conteúdo e, sem ofender a idéia de segurança jurídica, conferir interpretação sistêmica, vale dizer, à luz de todo o sistema jurídico brasileiro, incluindo-se os princípios e fundamentos todos.

 

Explicamos: o mundo do comércio exterior tem sua própria dinâmica, bem sempre harmônica ao mundo do Direito. Nem toda remessa desembarcada pode ser verificada dentro do prazo de 10 (dez) dias, logo a palavra "entrega" deve-se dar um outro conteúdo semântico, qual seja, "constatação do dano".

 

O prazo, então, fica condicionado não a entrega em si, mas, o que é mais lógico e coerente, ao momento em que o dano foi efetivamente constatado e apurado por quem de Direito, sob pena de se criar verdadeira "indústria de protestos", meramente acautelatórios, em razão da aplicação literal da lei, chocando-se contra princípios gerais do Direito e regras principiológicas estaqueadas no mesmo diploma legal, como os arts. 421 e 422, os quais tratam, respectivamente, da "função social das obrigações" e da "probidade e da boa-fé objetiva".

 

Se for aplicada a regra civil em detrimento da processual civil, há que se proceder, insistimos, a interpretação sistêmica do seu enunciado, abolindo a interpretação literal, na medida em que manifestamente contraposta ao ordenamento jurídico como um todo.

 

Mais do que nunca, reclama-se da filosofia do Direito a Teoria Tridimencional do Professor Miguel Reale, segundo a qual Direito é norma, valor e fato.

 

Ousamos assim resumir e interpretar os ensinamentos do Insígne Jurista: o fato é determinante para a valoração correta da norma a ser aplicada num dado caso concreto. Assim, as particularidades e o espírito de Justiça, de equilíbrio do sistema legal devem ser levados a efeito quando da incidência de uma dada norma legal, fincando-se aí a idéia de valor.

 

No mesmo sentido tem-se o conceito de suporte fático, do memorável Pontes de Miranda.

 

Por isso, embora a ausência do protesto do recebedor em até 10 (dez) dias da entrega seja um obstáculo considerável (em termos judiciais, um fato de risco concreto), não se pode dar o rótulo definitivo de perecimento do direito, sendo que nosso entendimento é no sentido de triunfo da tese contrária a literalidade do formalismo exacerbado da sobredita regra legal.

 

Em miúdos: pensamos, com lastro na boa lógica jurídica, que a ausência do protesto dentro do aludido prazo legal não fulmina de pleno direito a pretensão de regresso na Seguradora, sendo obstáculo respeitável, mas perfeitamente contornável, quando, por algum motivo, o protesto não foi lavrado.

 

Por isso mesmo sustentamos entendimento que ambas as regras continuam vigendo e travam entre si forte diálogo. Afinal, existindo outro meio de prova hábil e idôneo, meio que ateste o não aperfeiçoamento da obrigação de transporte, não há que se falar em decadência de Direito por eventual ausência do protesto do recebedor.

 

O protesto, qualquer que seja a fonte legal invocada para sua apresentação e qualquer que seja o prazo final, é eminentemente um meio de prova informal e de natureza relativa. Aproveita muito ao interessado, em termos práticos, sua apresentação, até mesmo para a caracterização inicial do inadimplemento contratual do transportador. Mas, com base no que historicamente mostra a jurisprudência brasileira e, especialmente, na interpretação geral do Direito, levando-se em conta importantes princípios informadores de Justiça, como os da proporcionalidade e da razoabilidade, estamos seguros que a sua ausência não poderá de forma alguma ensejar presunção absoluta em favor do transportador, muito menos causa decadência de Direito do interessado, desde que provado, por outro meio, que o dano a coisa confiada para transporte, ocorreu durante a execução da obrigação contratual assumida objetivamente pelo transportador.