MCLG Advogados Associados

 
Paulo Henrique Cremoneze

O CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO DE CARGAS E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – UM FUTURO ESCUDO CONTRA AS REGRAS DE ROTERDAM E INSTRUMENTO DE LUTA PELA JUSTIÇA

Sumário: 1. O contrato de transporte marítimo de carga e o CDC: aplicação da lei consumerista para a ordenação da responsabilidade do transportador e interpretação das disposições contratuais. 2. A natureza principiológica e constitucional do CDC e sua primazia diante de outras fontes legais (teoria do diálogo entre as fontes em contraposição ao conflito aparente de normas). 3.O CDC como instrumento antagônico a Convenção de Roterdam e de vedação às disposições convencionais prejudiciais aos interesses dos exportadores e importadores de cargas nacionais: não reconhecimento das cláusulas limitativas de responsabilidade ou de eleição de foro em contratos de adesão. 4. A tipificação da obrigação de transporte de carga como relação de consumo: inexecução da obrigação de transporte por falta ou avaria, total ou parcial, da carga confiada para transporte caracteriza vício do fornecimento de serviço. 5. Da vedação expressa às cláusulas de limitação de responsabilidade contidas nos conhecimentos marítimos de transportes de cargas equiparadas que são às chamadas cláusulas exonerativas de responsabilidade.

 

“A justiça é fundamentalmente, aspiração do ser humano, que nasce com ele, acompanha-o durante toda a vida e não desaparece quando ele morre. A aspiração de justiça do ser humano transcende sua própria morte, porque também é anterior à sua existência.”.

Ives Gandra da Silva Martins

O Direito Natural e a Justiça

O Estado de São Paulo, 05/01/1985

1.    O contrato de transporte marítimo de carga e o CDC: aplicação da lei consumerista para a ordenação da responsabilidade do transportador e interpretação das disposições contratuais.

O ponto de partida do presente estudo é uma indagação: aplica-se ou não o Código de Defesa do Consumidor para as soluções dos conflitos de interesses envolvendo os contratos de transportes marítimos de cargas?

Minha resposta é afirmativa: sim!

Mas reconheço que ela não traduz entendimento unívoco sobre o assunto, muito pelo contrário.

O tema é muito controvertido.

Desde o advento do Código de Defesa do Consumidor, doravante denominado simplesmente CDC, a questão do seu influxo ou não no Direito Marítimo tem sito alvo de constantes debates.

E até o presente momento não há uma posição segura, um entendimento que possa ser considerado majoritário.

Por mais que eu tenha a resposta afirmativa literalmente na ponta da língua, após anos de estudos e de constante exercício prático, por conta da profissão de advogado na área do Direito do Seguro que abrange o Direito dos Transportes e, em especial, o Direito Marítimo, não posso deixar de reconhecer que eventual resposta negativa à indagação que abriu este artigo é igualmente respeitável e merecedora de todo o crédito.

Vê-se então que o tema é árido e merece especial atenção, razão pela qual há de ser esgrimido com arte e cuidado.  

Destaco especificamente o contrato marítimo de transporte de cargas porque quase ninguém discute que o contrato de transporte marítimo de pessoas é, sim, submetido à legislação consumerista.

Aliás, uma das principais estudiosas do Direito Marítimo contemporâneo, Eliane M. Octaviano Martins, afirma exatamente isso no seu artigo “Da incidência do código de defesa do consumidor nos contratos de transporte e fretamento marítimo”: Consoante análise consolidada, no transporte de passageiros, é praticamente unânime o entendimento que propugna pelo influxo do CDC nos contratos de transporte. Todavia, a mesma unanimidade já não se detecta no que concerne aos contratos de transporte marítimo de mercadorias.”.

O transporte marítimo de cargas é um assunto mais complexo que o de pessoas e ouso dizer igualmente mais importante, razão pela qual desperta maior interesse e, naturalmente, muita polêmica.

Cerca de noventa e cinco por cento do transporte global (internacional) de mercadorias se dá por meio de navios e pelo mar o que faz do transporte marítimo internacional de cargas uma das atividades econômicas mais importantes do mundo, vital para as economias de todos os países e imprescindível para as circulações de riquezas.

Logo, toda discussão sobre a interpretação e a aplicação das cláusulas contratuais dos conhecimentos marítimos de transportes de cargas e instrumentos contratuais afins e acerca das respectivas responsabilidades dos transportadores marítimos é extremamente importante e não pode ser relegada a um plano secundário.

Daí a insistência com que defendo a aplicação do CDC para dirimir conflitos nascidos nas relações envolvendo os contratos marítimos de cargas. O reconhecimento da importância do tema, seu impacto além das fronteiras jurídicas e a necessidade da adoção de um diploma legal de proteção e defesa para os contratantes dos serviços de transportes marítimos de cargas.  

 

Pois bem, não há uniformidade, unanimidade, como ressaltou Octaviano Martins, sobre a matéria, transporte marítimo de carga, tanto no campo doutrinário como no jurisprudencial, o que torna ainda mais importante seu constante estudo.

Os argumentos e os fundamentos contrários e a favor da aplicação são todos sólidos e respeitáveis, o que torna a discussão ainda mais interessante e um posicionamento final, absoluto, definitivo, praticamente impossível.

Ao que parece, o tema será um daqueles que ganhará o signo de eterno debate, ora com maior, ora com menor intensidade.

Há mais de dez anos, sem embargo das respeitáveis opiniões em sentido contrário, eu me posicionei a favor da aplicação do CDC como um diploma legal hábil para disciplinar as relações jurídicas derivadas do contrato de transporte marítimo de cargas, como, aliás, de qualquer outro modal de transporte de cargas.

Tenho convicção e segurança de que o referido Código não é o único, mas é um dos Códigos, uma das regras legais, qualificadas para tanto.

E isso sem se falar em conflito aparente de normas, mas em diálogo entre as fontes legais. Nesse sentido, com todas as cautelas necessárias para não se ver ofendida a idéia de segurança jurídica, simpatizo com a teoria do diálogo entre as fontes legais.

Várias regras legais simultaneamente qualificadas e habilitadas para disciplinarem, a um só tempo, um mesmo ato-fato jurídico.

E o contrato de transporte de cargas ajusta-se como luva à mão ao CDC simplesmente porque as realidades que ele trata são realidades próprias do universo consumerista, em todos os sentidos.

Meu objetivo é exatamente demonstrar isso, fazendo-o por meio de argumentos respeitáveis.

Evidentemente que não tenho a pretensão de por um ponto final na discussão, tampouco desfraldar a bandeira da verdade.

Uma tese jurídica não envolve necessariamente elementos de moral e de fé, sobretudo no campo do Direito Empresarial, sobre o qual circundam o Direito Marítimo e o Direito do Consumidor.

Penso que somente nas questões ligadas à moral e a fé residem a busca da Verdade Absoluta e quando encontrada, a defesa intransigente se faz necessária, pois a contemporização nada mais será do que um lamentável relativismo moral ou de convicção.

Nas demais questões, o diálogo deve imantar as relações todas e quem se propõe a estudar algum assunto tem que estar aberto às opiniões contrárias, por mais convicto que esteja a respeito da validade do próprio argumento e da força do seu raciocínio.

E isso se verifica com mais razão no Direito, ramo do conhecimento que é dialético por excelência e que, portanto, vive do conflito para o seu aperfeiçoamento.

Tanto assim que ao longo dos últimos dez anos, em meio às centenas de árduas batalhas do pesado fronte das lides forenses, levando em consideração os bem articulados argumentos dos colegas adversários, os ótimos fundamentos das decisões em sentido contrário ao meu entendimento, cheguei, por diversas e repetidas vezes, a questionar criticamente minhas convicções e até mesmo por em dúvida o que abracei como um credo jurídico.

Basta dizer que nomes de peso na doutrina brasileira, como o de Rui Stoco, na sua famosa obra “Tratado de Responsabilidade Civil”, não reconhecem a aplicação do CDC relativamente aos contratos de transportes marítimos de cargas, como os de quaisquer outros modais.

O ilustre advogado Marcus Vinicius de Lucena Sammarco, especialista em Direito Marítimo , também se opõe à aplicação do CDC nas questões envolvendo o transporte marítimo de cargas e a responsabilidade civil do transportador marítimo, como bem exposto no seu excelente artigo “Transporte de carga: o conflito entre as normas especiais e as normas do código de defesa do consumidor e os limites da sub-rogação da seguradora. Revista de direito do consumidor, 55, jul/set/2005, p. 177-198.”, cuja leitura é recomendável para aqueles que desejam aprofundamento e visão bilateral sobre a matéria.

Todavia, quando a dúvida rondava minha consciência, um comentário de um outro renomado doutrinador no mesmo sentido do meu entendimento, uma decisão colegiada do Estado-juiz magnificamente bem fundamentada, um novo estudo sobre a matéria enchiam-me de ânimo e fortaleciam minhas convicções iniciais e a certeza de que o tema, dada sua já comentada complexidade e sua natureza poliédrica jamais, ou pelo menos dificilmente, será pacificado.

A própria Octaviano Martins, no já citado artigo, quer me parecer, pelo o que inferi dos seus comentários, posicionou-se favoravelmente à incidência do CDC relativamente aos contratos de transporte de cargas propriamente ditos, fazendo importante e inteligente e necessária ressalva quanto aos de afretamento (ou fretamento), com a qual concordo integralmente, até porque são contratos meios e não contratos fins no que tange às cargas e naturalmente fora do escopo da legislação consumerista e, mesmo, do interesse e âmbito do presente estudo.

Afinal, afirmar que o contrato de transporte de cargas foge da alçada do Código de Defesa do Consumidor quer me parecer é algo praticamente tão verdadeiro quanto afirmar que ele é, sim, informado e disciplinado pelo mesmo Código, por mais estranho, paradoxal e até mesmo sem sentido que isso possa parecer.

O principal problema se dá pela ausência de uma coerência sistêmica do ordenamento jurídico brasileiro, que exige esforços heróicos do operador do Direito para interpretá-lo e aplicá-lo, seja visando a luta pelo Direito, o caso do advogado e do promotor de justiça, seja para visando a sua efetividade e, na medida do possível, a edificação da Justiça, no caso do Juiz.

Quando entabulei os primeiros argumentos visando à aplicação do Código de Defesa do Consumidor relativamente aos conflitos decorrentes dos contratos de transportes marítimos de cargas, minha preocupação era o aproveitamento do artigo 27 do referido diploma legal, dispondo ao consumidor prazo de cinco anos para o exercício da pretensão de reparação de danos em face do fornecedor de produtos e de serviços (o transportador marítimos de cargas é um fornecedor de serviços) derivados da inexecução de suas atividades como tal.

Fiquei entusiasmado e enxerguei a possibilidade de se combater, aí, sim, via conflito aparente de normas, o prazo de um ano, então estabelecido pelo antigo artigo 449 do Código Comercial, bisado Decreto 116/67, o enxuto prazo ânuo para o exercício do direito de ação em face do transportador de cargas que não cumpriu com perfeição sua obrigação contratual.

Em síntese, essa era a questão mais importante à época, ao menos do ponto de vista prático.

Isso porque desde sempre as questões envolvendo o transporte marítimo de cargas foram disciplinadas por regras muito rigorosas e até mesmo vanguardistas, mesmo sob a ótica da legislação consumerista.

Basta dizer que os também antigos artigos 101, 102 e 103 do mesmo e parcialmente revogado Código Comercial, promulgado na época do Império, já tratavam da responsabilidade objetiva do transportador de cargas.

Igualmente, o famoso Decreto das Estradas de Ferro, 2.681/12, que por ampliação jurisprudencial e analogia passou a ser aplicado aos modais todos de transporte dispôs acerca da responsabilidade objetiva do transportador de cargas, introduzindo no Direito brasileiro, desde longa data, figuras legais como a presunção legal pela inexecução de obrigação de resultado e inversão do ônus da prova ao transportador.

A tradição do Direito brasileiro sempre comparou o transportador ao depositário, de tal forma que aquele, como este, ao receber uma carga para transporte, assume as obrigações contratuais, os deveres legais objetivos de guardar, conservar e restituir (entregar).

Logo, no que tange ao regime da responsabilidade civil do transportador, o influxo ou não da legislação consumerista não se revelou, de imediato, tão importante ou impactante.

É bem verdade que outros elementos da lei do consumidor foram observados com maior atenção, como as regras inibidoras das cláusulas abusivas dispostas nos contratos de adesão.

Ora, os instrumentos contratuais maritimistas são típicos contratos de adesão, os quais impõem aos aderentes cláusulas impressas que não permitem a manifestação livre da vontade no ato de contratar.

De uma forma geral, os conhecimentos marítimos carregam graves vícios legais, quando confrontados com o Direito brasileiro, na medida em que eivados de muitas cláusulas abusivas, tais como as de limitação de responsabilidade do transportador e as de “eleição” (em verdade, imposição) de foro, negando o acesso à jurisdição brasileira e dificultando a defesa dos direitos e interesses do importador ou do exportador brasileiros.

A jurisprudência, também de longa data, de maneira pacífica e muito substancial, já havia se manifestado no sentido de repudiar as cláusulas limitativas de responsabilidade, comparando-as com as de exoneração de responsabilidade, reputadas como não escritas como enunciado de súmula do próprio Supremo Tribunal Federal, e também em relação às de imposição arbitrária de foro.

O CDC, porém, passou a dar aos referidos assuntos o poderoso signo da lei e lei no melhor sentido, porque especial e, ainda por cima principiológica.

2.    A natureza principiológica e constitucional do CDC e sua primazia diante de outras fontes legais (teoria do diálogo entre as fontes em contraposição ao conflito aparente de normas).

Sempre convém enfatizar que o CDC é um diploma legal principiológico porque elaborado através de comando direto e expresso da Constituição Federal e edificado com base nos mais importantes princípios fundamentais constitucionais.

Logo, um Código diferenciado e que goza de inegável primazia diante de todo o ordenamento jurídico, a despeito de algumas práticas deformadas vez ou outras constatadas no cenário jurídico brasileiro.

De qualquer modo, um tema antes trabalhado pelos olhos da jusfilosofia e praticamente construído pelas fontes mediatas do Direito, doutrina e principalmente a jurisprudência, ganhou contornos legais e seguros.

Assim, a invocação do CDC ganhou duplo sentido: o prazo prescricional de cinco anos, em muito superior ao enxuto prazo de um ano, que muitas vezes bate de frente com o espírito de transação, uma vez que nem sempre é possível uma regulação de sinistro marítimo em apenas um ano e o combate de cláusulas contratuais abusivas e desequilibradoras das relações contratuais através de elementos legais.

Com o advento do Código Civil de 2002, porém, a discussão em torno da aplicação do CDC ou não perdeu um pouco o fôlego.

O que desejo afirmar é que no plano prático, isto é, no campo das lides forenses, a invocação do CDC esvaziou-se em termos de necessidade e importância. Embora teoricamente válida a tese, sem desnudar-se uma única vírgula dos seus fundamentos, ela se mostrou pouco necessária em face da realidade descortinada pelo Código Civil, mais do que suficiente para suprir os vácuos do Direito Marítimo e, obviamente, de forma muito menos traumática e polêmica, dada a natural aceitação do CC/2002 pela comunidade jurídica em geral.

Ora, o Código Civil de 2002 expressamente disciplinou e disciplina o contrato de transporte a partir do artigo 730, definindo-o: “Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar de um lugar para outro, pessoas ou coisas”. Os artigos 743 a 756 tratam apenas do transporte de coisas.

Além disso, o mesmo Código introduziu figuras legais muito interessantes no ordenamento jurídico brasileiro, como o princípio da boa-fé objetiva para as obrigações em geral (artigo 422), que antes era adstrita apenas ao campo dos contratos de seguro e, consequentemente, objeto exclusivo do Direito do Seguro.

Igualmente, a inteligência geral do Código Civil comunga no sentido de expressamente repudiar as cláusulas contratuais abusivas tidas como nulas de pleno direito, donde se pode inferir que as cláusulas contratuais abusivas dos instrumentos contratuais maritimistas, mais do que nunca, perderam plena eficácia aos olhos do Direito brasileiro, não só por conta da jurisprudência praticamente pacífica, do entendimento da melhor doutrina e da polêmica incidência ou não do CDC, mas pela aplicação concreta e inquestionável do Código Civil.

E o mesmo Código expressamente revogou a primeira parte do Código Comercial, atingindo em cheio o artigo 449 do Código Comercial e suscitando, com isso, mais uma polêmica no cenário jurídico nacional.

O artigo 449 tratando do prazo prescricional ânuo inspirou quando da redação do Decreto 116/67 que entre outras coisas afetas à área também dispôs sobre o item prescrição a adoção do mesmo prazo.

Embora o Decreto 116/67 não tenha sido expressamente revogado, ele, em termos práticos, perdeu todo o sentido de sua existência, invocação, aplicação e efetividade com a promulgação de muitas outras regras legais, tais como os próprios CDC e CC/2002, além de leis especiais e extravagantes.

Vê-se, daí, a possibilidade de se argumentar a revogação tácita do aludido Decreto.

Mais um problema, verdadeiro imbróglio jurídico decorrente da falta de ordem e da irresponsabilidade legislativa que impera no Brasil desde tempos de antanho, um país anacrônico em todos os sentidos, federação com alma de Estado unitário, com poderes altamente concentrados nas mãos da União e fúria legislativa praticamente incomparável no mundo.

E, além disso, o CC/2002 introduziu uma nova e interessante figura no Direito brasileiro: a pretensão de reparação civil.

Prevista no artigo 206, §3º, V, a pretensão de reparação civil amolda-se perfeitamente aos casos envolvendo as inexecuções obrigações do transportador marítimo de cargas.

Por detrás da aparente generalidade da regra, existe um elemento de especialidade preciso e singular, conferindo-lhe força no embate de possível conflito aparente de normas.

Ora, a regra do artigo 206, §3º, V, que prevê prazo de três anos para o exercício da pretensão de reparação civil deve ser cotejada harmoniosamente com as regras dos artigos 730 e seguintes do mesmo Código Civil, que tratam do Contrato de Transporte.

Como o legislador infraconstitucional não determinou prazo específico para o exercício da pretensão de reparação civil em face do transportador em geral, incluindo o marítimo de cargas, o prazo de três anos do artigo 206, §3º, V, por correta interpretação sistêmica é, por excelência, regra especial, integrada.

Assim, sem se remeter ao CDC, as principais e problemáticas questões do passado foram mais do que satisfatoriamente suprimidas pelo CC, sem a necessidade de um esforço mais contundente de argumentação lastreada em princípios jusfilosóficos ou mesmo morais para a descaracterização de cláusulas abusivas.

No que tange à prescrição, um prazo de cinco anos é melhor do que um de três, mas um de três, por outro lado é infinitamente melhor do que o até então tradicional prazo ânuo, sendo certo que a defesa do prazo trienal do CC/2002 em termos de argumentos jurídicos é mais fácil e sedutora ou, pelo menos, não tão controversa e polêmica, quanto a defesa do CDC.

O enfrentamento de questões como teorias minimalista e maximalista, destinação final do produto e do serviço, hiposuficiência fática ou presumida, deixam a cena e o embate passa a ser tão-somente no âmbito civil, residindo polêmica apenas e tão-somente na esfera do prazo prescricional, sendo todas as demais questões de interesse ao Direito Marítimo e relativas a rigorosa responsabilidade do transportador marítimo de cargas muito bem disciplinas ou pelo CC/2002 ou por leis especiais e extravagantes, todas dispondo a teoria objetiva imprópria, a presunção de responsabilidade por inexecução contratual perfeita, a inversão do ônus da prova e a vedação das chamadas cláusulas abusivas nos contratos de adesão, como são tipicamente os contratos maritimistas, notadamente as indecorosas cláusulas de limitação de responsabilidade e de eleição de foro.

Pois bem, eis que, para o gáudio de quem, como eu, é apaixonado pelo tema e desde o início o tratou com muita atenção, a controvérsia sobre o influxo do CDC ganha uma nova dimensão e um novo vigor.

Isso exatamente em face da sua comentada natureza principiológica e do fato dele ser estampado pelos princípios fundamentais constitucionais.

3.    O CDC como instrumento antagônico a Convenção de Roterdam e de vedação às disposições convencionais prejudiciais aos interesses dos exportadores e importadores de cargas nacionais: não reconhecimento das cláusulas limitativas de responsabilidade ou de eleição de foro em contratos de adesão. 

Afirmo isso porque existe o risco latente de o Brasil cometer um dos maiores erros de sua história em termos de política externa: a assinatura da Convenção Internacional conhecida por Regras de Roterdam.

Desde setembro de 2009, a Convenção está à disposição dos Estados para assinaturas. O Brasil (felizmente) ainda não aderiu aos termos das referidas regras. Por enquanto, somente 17 países assinaram a Convenção, sendo que dos chamados países importantes, apenas três: EUA, Holanda e Grécia. Os demais são países periféricos da África e da Ásia.

Mas o risco dessa Convenção vingar no mundo todo é grande e a de o Brasil se tornar signatário igualmente.

Nos últimos tempos tenho dedicado parte do meu tempo ao estudo dessa Convenção, até mesmo para alertar o mercado segurador brasileiro no que se refere às carteiras de seguros de transportes internacionais.

Convenção que dei o jocoso, mas merecido apelido, de “lobo em pele de cordeiro”.

As Regras de Roterdam, se aprovadas pelos Estados, constituirão uma Convenção das Nações Unidas a respeito dos Contratos para transporte internacional de cargas integral ou parcialmente pelo mar. O objetivo principal é a unificação do tema responsabilidade civil do transportador marítimo em todo o mundo. Se o Brasil assinar a Convenção e se ela for ratificada pelo Congresso Nacional, as modificações serão variadas e significativas, muito desfavoráveis aos interesses e direitos dos importadores e exportadores brasileiros, bem como dos seus seguradores, já que a Convenção expressamente prevê a limitação de responsabilidade do transportador marítimo, algo que bate de frente com o sistema legal brasileiro, agride frontalmente a tradição jurisprudencial do país e desrespeita princípios fundamentais constitucionais.

A limitação de responsabilidade deixará de ser uma questão de natureza contratual e passará a ter o contorno convencional, sendo que o desenho convencional ingressará no ordenamento jurídico brasileiro, segundo parte dos estudiosos, com o status de norma constitucional (particularmente, tenho restrições a esse entendimento. Considero que somente as Convenções e os Tratados Internacionais versados sobre Direitos Humanos fundamentais podem ser equipados à regras constitucionais e desfrutarem do mesmo pé de igualdade dentro da hierarquia das leis, talvez até mais em havendo confronto, na medida que o Direito Natural imanta todo e qualquer Direito humano fundamental, não obstante, uma convenção de natureza comercial, jamais poderá se ombrear ao texto constitucional e se inserta no sistema legal pátrio tem que ser admitida com reservas e aplicada conforme a inteligência sistêmica do Direito do país).

Como já mencionado, as Regras de Roterdam estarão à disposição para adesões somente a partir do mês de setembro deste ano. O Brasil, felizmente, jamais foi signatário de uma Convenção Internacional dessa natureza, no que, aliás, fez muito bem. Repudiou todas as convenções anteriores, até mesmo a de Hamburgo, que, numa análise comparativa com a presente era até melhor para os interesses dos importadores e exportadores do que a atual. O ordenamento jurídico brasileiro, soberano, é mais do que suficientemente hábil para dirimir qualquer questão envolvendo o contrato de transporte internacional de cargas e a responsabilidade civil do transportador por sua inexecução, prescindindo-se, pois, da inserção de uma Convenção.

O argumento de que o país ficará à margem do mercado global é inválido e não tem significado algum. Trata-se de pura retórica daqueles que, por interesses outros, defendem a Convenção.

Embora ainda longe de ser uma potência, o Brasil é o principal país da América do Sul, está em respeitável ciclo de crescimento, ocupa posição relativamente estratégica no mundo e o fato de ser signatário ou não de uma Convenção Internacional de natureza comercial, que visa beneficiar armadores e transportadores, em nada de concreto prejudicará o Estado brasileiro e os empresários brasileiros.

Logo, toda e qualquer pressão pela assinatura da Convenção e pela adesão do Brasil sob o argumento do Brasil ficar excluído do processo de globalização é falacioso e enganoso.

O Brasil nunca foi signatário de convenção alguma e os negócios sempre foram feitos e a bom termo, com a defesa justa e correta dos interesses dos importadores e exportadores brasileiros, mantendo-se paridade de forças com os armadores estrangeiros.

Não obstante, segundo os especialistas no setor, existe o justo receio de o Brasil, desta vez, assinar a Convenção de Roterdam, lamentavelmente. Dois são os motivos desse receio, um de ordem objetiva e, outro, de natureza subjetiva.

Objetivamente, o Brasil participou e participa, como membro do BRIC, dos trabalhos de elaboração da Convenção. Subjetivamente, o atual Governo, com todo respeito, não tem sido muito feliz nos últimos tempos em termos de política externa, o que permite a ilação de rompimento de uma longa e benéfica tradição de não adesão às Convenções dessa índole, cujo propósito maior é o de proteger os interesses econômicos dos países com grandes frotas navais mercantes, o que não é o caso do Brasil, eminentemente um país voltado para as cargas.

Se a Convenção for assinada pelo Governo, o que será um equívoco, e, depois, ratificada pelo Congresso Nacional, um equívoco maior, os donos de cargas, importadores e exportadores, poderão questionar sua validade e eficácia à luz do ordenamento jurídico brasileiro, até mesmo por uma questão de soberania, já que se trata de uma Convenção absurda, que por detrás de aparentes benefícios legais esconde um grande mal que é a imposição da limitação de responsabilidade e um outro ainda pior, a impossibilidade de invocação da jurisdição nacional, o que fere mortalmente inafastável garantia constitucional, daí o vício substancial da Convenção e a merecida alcunha: "lobo em pele de cordeiro".

É exatamente aí que entra novamente em cena (se é que algum dia saiu) e com grande vigor o CDC.

Mais do que nunca o influxo do CDC se fará necessário com vistas a combater, já no campo prático e das lides forenses, a validade e a eficácia da futura Convenção se ela for assinada, ratificada e vier a viger.

Não que o CC não possa ser invocado como uma arma contra a Convenção, assim como outras fontes legais, especiais e extravagantes.

Evidentemente que todas essas regras legais serão invocadas e aplicadas como armas no que promete ser uma verdadeira batalha jurídica que inflamará os órgãos monocráticos e colegiados do Poder Judiciário brasileiro.

Mas o CDC se revestirá, como já se reveste de uma importância ímpar, exatamente em razão da sua já tantas vezes comentada natureza principiológica.

4.    A tipificação da obrigação de transporte de carga como relação de consumo: inexecução da obrigação de transporte por falta ou avaria, total ou parcial, da carga confiada para transporte caracteriza vício do fornecimento de serviço.

E por isso mesmo é que acredito piamente no influxo do CDC e com ânimo dobrado, até mesmo objetivando combater um mal eminente, que não deixarei de invocá-lo em toda e qualquer lide maritimista, com vistas a criação de jurisprudência e, mais adiante, desqualificar de pleno direito a absurda Convenção de Roterdam, se for o caso.

E por quais motivos entendo que o CDC se aplica ao contrato de transporte marítimo (internacional, em especial, de cargas).

Veja-se:

O Contrato de transporte marítimo internacional de mercadorias, segundo Eliane M. Octaviano Martins, no artigo já mencionado, “entende-se aquele pelo qual um empresário transportador (carrier) se obriga, mediante remuneração (frete), a transportar por mar uma certa quantidade de mercadoria que lhe foram entregues pelo embarcador (carrier) de porto para outro e a entregá-las a um destinatário.”.

 

E prossegue Octaviano Martins: “O contrato de transporte marítimo é efetuado entre o transportador (ou condutor “carrier”) e o embarcador (comumente denominado expedidor, remetente ou carregador, “shipper”).”.

Apenas ouso acrescentar o consignatário da carga como parte integrante e inseparável da obrigação contratual.

Embora ele, o consignatário, não tenha participado do negócio jurídico na sua gênese, ou seja, no ato de contratação, ele é parte por equiparação legal, na medida em que ele figura expressamente no instrumento contratual de transporte e tem poderes para fazer cumprir a obrigação de transporte e cobrar sua regular execução.

O fato dele não ter participado da contratação não retira a qualidade de parte do contrato, até porque o Direito opera bem os conceitos de ficções legais e o contrato de transporte marítimo, sobretudo o internacional de mercadorias, é um contrato que contém a figura legal da estipulação em favor de terceiro (o embarcador estipula o contrato em favor do consignatário) e, por sua vez, a postulado da tradição ficta, na medida em que a tradição do contrato mercantil internacional de venda e compra estipulado entre embarcado e consignatário, independentemente da modalidade de contratação, o Incoterms, e que deu origem à necessidade do contrato de transporte marítimo, opera-se no exato momento em que a carga é entregue aos cuidados do transportador que a recebe como se dono fosse.

Daí a complexidade do contrato de transporte marítimo e o motivo pelo qual afirmei, logo no início, que ele era um contrato poliédrico.

Pois bem, exatamente em que momento a obrigação de transporte, a responsabilidade civil do transportador e o CDC se ajustam linearmente e como pode o CDC, se concretizada a Convenção de Roterdam, combatê-la com eficácia?

O selo consumerista se dá porque o contrato de transporte enseja, sem dúvida, relação de consumo.

Tem-se, de um lado, o fornecedor de serviços, que é o transportador, e, de outro, o consumidor, que é o destinatário do bem confiado para transporte.

O destinatário (ou quem legalmente lhe fizer às vezes) não é, necessariamente, o consumidor final do bem transportado propriamente dito, mas, em verdade, do serviço de transporte.

Para a tipificação do conceito de relação de consumo, o que tem que ser levado em consideração é o serviço, ou melhor, o fornecimento do serviço, que é o transporte de uma carga, de uma mercadoria ou um lote de mercadorias (bens colocados no mercado como objetos de transação) e nada mais além disso.

Assim, o destinatário final do serviço da transporte, aquele mesmo ator que figura como consignatário da carga, é o consumidor final do serviço fornecido pelo transportador.

Com efeito, o destino final do bem é irrelevante para a caracterização da figura do consumidor, já que o que de fato interessa é a prestação de serviço, ou seja, o fornecimento do transporte em si.

O que será feito do bem transportador pouco interesse para a caracterização da relação de consumo. Se o consignatário final ou quem legalmente lhe fizer às vezes (o segurador legalmente sub-rogado na sua pretensão original por conta do pagamento da indenização do seguro de transporte e que passa a ser consumidor por ampliação do instituto da sub-rogação e por equidade) consumir o bem transportado, transacioná-lo ou utilizá-lo na sua cadeia de produção ou de negócio, importância alguma terá para o cenário em comento, na medida que o serviço, friso bem, o serviço é o elemento caracterizador da relação de consumo.

Por isso é que ora se afirma, com muita convicção, que o destinatário do bem transportador é o destinatário final do serviço de transporte e, portanto, consumidor de fato e de Direito, nos termos precisos do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".

O destinatário final consignado no conhecimento marítimo é o consumidor do serviço contratado de transporte. O serviço de transporte em si, repita-se, não é repassado a outrem, razão pela qual faz jus a figura legal de consumidor.

Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins[1], escrevendo sobre as pessoas jurídicas como "destinatários finais" para efeito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, lecionam: O transportador marítimo é contratado para transportar o bem, sendo o serviço o verdadeiro objeto da relação de consumo. O transporte do bem é que deve ser considerado para tal fim e, não, o bem em si. O que é feito com o produto transportado não tem peso algum na definição de quem foi o "destinatário final" do serviço de transporte.

Daí, a certeza quanto a presente afirmação: há incidência, portanto, da regra contida no artigo 14 da Lei nº 8.078/90, sempre que não houver a perfeita execução da obrigação de transporte marítimo de cargas.

E considerando a teoria do diálogo entre as fontes legais, a aplicação do CDC dá-se harmoniosamente com as demais regras que tratam da responsabilidade civil do transportador marítimo de cargas, até mesmo porque o contrato de transporte encerra uma obrigação de resultado, por meio da qual o transportador obriga-se a um determinado fim, qual seja, entregar a carga no lugar de destino e a quem de direito da mesma forma que a recebeu para transporte, sob pena de presunção de responsabilidade em caso de qualquer problema com essa mesma carga. Presunção legal que importa idéia de culpa e da qual só pode se eximir mediante prova, com inversão de ônus, de alguma causa legal excludente de responsabilidade em seu favor.

Em outros termos, as faltas e avarias, fatos comuns no universo maritimistas e que tão bem caracterizam faltas contratuais dos transportadores marítimos, ajustam-se perfeitamente aos vícios e aos defeitos, aos danos em sentido amplo do artigo 14 do CDC, permitindo a reparação, concomitantemente a todos os demais comandos legais do sistema jurídico brasileiro sobre o assunto, até mesmo porque este mesmo sistema trabalha ordenadamente com o conceito do “neminem laedere”, isto é, que a ninguém é dado causar dano à outrem, incluindo-se aí e talvez com mais razão os provenientes das relações contratuais.

Discorrendo sobre o dispositivo, o artigo 14 do CDC, Luiz Antonio Rizzatto Nunes[2] leciona, verbis: "O defeito, por sua vez, pressupõe vício. Há vício sem defeito, mas não há defeito sem vício. O vício é uma característica inerente, intrínseca do produto ou serviço em si. O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto, que causa um dano maior que simplesmente o mal funcionamento, o não-funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago, já que o produto ou serviço não cumprem o fim ao qual se destinam. O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material ou moral do consumidor. Logo, o defeito tem ligação com o vício, mas, em termos de dano causado ao consumidor, ele é mais devastador. Temos, então, que o vício pertence ao próprio produto ou serviço, jamais atingindo o próprio consumidor ou outros bens seus. O defeito vai além do produto ou serviço para atingir o consumidor em seu patrimônio jurídico material e/ou moral. Por isso somente se fala propriamente em acidente de consumo em caso de defeito. É no defeito que o consumidor é atingido."

Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin[3], sobre a regra do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, escreve: "Da mesma forma que se põe para os produtos, o defeito é o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviço, ao causar um acidente de consumo. O defeito do serviço pode ser de prestação, de concepção ou de comercialização. O defeito de prestação, que se contrapõe ao defeito de fabricação no caso de produtos, manifesta-se no ato da prestação do serviço. É um desvio de um padrão de qualidade fixado antecipadamente. Em tudo o mais segue as características do defeito de fabricação. O defeito de concepção surge na própria formulação do serviço, na escolha dos seus métodos e na fixação de seu conteúdo. É semelhante aos defeitos de concepção de produtos.  O defeito de comercialização nos serviços, finalmente, decorre de "informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos". A ele se aplica o já dito sobre os defeitos de comercialização de produtos. Alguns tipos de serviço têm maior potencial para causar acidentes de consumo. É o caso dos serviços de transporte, de lazer, de saúde.  Outros, como os de crédito, bancário, securitário ou financeiro, só indiretamente provocam acidentes de consumo. Assim quando o consumidor, ao ingressar em um estabelecimento bancário, escorregando em piso molhado, vem a cair, lesionando-se."

Esses são os fundamentos de decisão emblemática proferida pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, na qual figurou como Relator o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro:

Recurso Especial nº 286.441 – RS (2000/0115400-1)

Julgado em 7/11/2002 – DJ 03/02/2003

Ementa:

Ação de indenização. Contrato de transporte. Embargos de declaração. Código de Defesa do Consumidor. Prescrição.

O Acórdão recorrido enfrentou todas as questões apresentadas na apelação, não havendo necessidade de referência expressa a determinados dispositivos legais, ausente, portanto, a alegada violação ao art. 535 do Código de Processo Civil.

Aplica-se a prescrição do Código de Defesa do Consumidor (art. 27), em caso de ação de indenização decorrente do dano causado em mercadoria durante o respectivo transporte marítimo, não importando para a definição do destinatário final do serviço de transporte o que é feito com o produto transportado. No caso, o serviço de transporte foi consumado com a chegada da mercadoria no seu destino, terminando ai a relação de consumo estabelecida entre a transportadora e a empresa que a contratou. Recurso especial conhecido e provido.”

Como sabido, a obrigação do transportador é a de levar um bem de um ponto a outro. Logo, o destinatário do bem, a rigor seu proprietário, é o consumidor final do serviço contratado. Aliás, a obrigação contratual do transportador possui um arquétipo que se encastela bem a teoria objetiva imprópria que disciplina a responsabilidade civil do fornecedor de serviços inadimplente.

Pouco importa, repito à exaustão, a destinação final do bem confiado para transporte, vale dizer, se o mesmo será ou não consumidor pelo destinatário; o que importa é o termo final do serviço contratado, donde se conclui que o destinatário é, na letra da lei, o consumidor final.

A questão da hiposuficiência merece tratamento diferenciado e tem que ser vista aos olhos da Constituição Federal, buscando-se o objetivo maior do CDC que é o de ampla proteção. Logo, não se trata de uma hiposuficiência fática, mas presumida por lei, de tal modo que atinge toda e qualquer pessoa, ainda que jurídica e com força econômica, que se vê na situação de destinatária final de um produto ou de um serviço de natureza consumerista.

O transportador, por sua banda, também preenche todos os requisitos legais necessários para a tipificação do fornecedor de serviços, sendo de se impor, pela natureza das partes contratantes, as cores consumeristas no desenho do contrato de transporte.

Sem razão o não reconhecimento da estampa consumerista ao contrato de transporte marítimo, já que transporte de bens, exercido por quem obtém lucro da atividade é típica relação de consumo, sendo irrelevante, repita-se, a destinação final do bem. O que se deve sempre levar em consideração, como já mencionado, é o transporte em si, donde se extrai o rótulo legal de “relação de consumo”.

E nunca é demais lembrar que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor goza de inegável primazia sobre todo o ordenamento jurídico pátrio, por se tratar de verdadeiro diploma legal da cidadania, acervo de regras cuja gênese, mais do que o fundamento de validade decorre do próprio texto constitucional. E nisso consiste a esperança de, num futuro embate com as Regras de Roterdam, o Poder Judiciário optar pelo CDC, reconhecendo nele mais que um simples diploma legal, mas um verdadeiro apêndice do texto constitucional, um braço armado da Constituição, suficientemente hábil para arrostar uma Convenção que, entre outras heresias jurídicas, contém norma convencional que impede o jurisdicionado brasileiro de invocar a jurisdição e a tutela brasileiras mesmo nos casos em que a obrigação contratual fora formalizada no Brasil ou no Brasil deveria ser regularmente cumprida. Em síntese, mais do que o CDC, a Convenção fere a própria CF ao negar, ainda que indireta e disfarçadamente, o acesso à jurisdição. 

Interessante o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves[4], que liquida qualquer discussão a respeito do tema com invulgar lição: “O Código de Defesa do Consumidor, em vigor desde 11 de março de 1991, trouxe profundas modificações à ordem jurídica nacional, estabelecendo um conjunto sistemático de normas e naturezas diversificadas, mas ligadas entre si por terem como suporte uma relação jurídica básica, caracterizada como uma relação de consumo. Com efeito, a nova legislação repercutiu profundamente nas diversas áreas do Direito, inovando em aspectos de direito penal, administrativo, comercial, processual civil e civil em especial. (...) O Código de Defesa do Consumidor retira da legislação civil (bem como de outras áreas do direito) a regulamentação das atividades humanas relacionadas com o consumo, criando uma série de princípios e regras em que se sobressai não a igualdade formal, mas a vulnerabilidade do consumidor, que deve ser protegido. É fora de dúvida que o fornecimento de transportes em geral é atividade abrangida pelo Código de Defesa do Consumidor, por constituir modalidade de prestação de serviço. Aplica-se aos contratos de transporte em geral, desde que não contrarie as regras que disciplinam essa espécie de Contrato no Código Civil (CC, art. 732). No tocante à responsabilidade civil do transportador, dois aspectos merecem destaque: 1ª) a criação de uma responsabilidade objetiva semelhante à do Decreto n. 2.681, de 1912; 2ª) a inexistência de limitação para a indenização, não havendo mais lugar  para a chamada indenização tarifada, prevista para os casos de acidentes com aeronaves.”

De se destacar a ênfase que o ilustre doutrinador Carlos Roberto Gonçalves dá ao influxo da legislação consumerista nas questões versadas sobre a responsabilidade civil dos transportadores em geral, afirmando: É fora de dúvida que o fornecimento de transportes em geral é atividade abrangida pelo Código de Defesa do Consumidor, por constituir modalidade de prestação de serviço.

Assim, a conclusão imperativa e correta é a no sentido de ser ver aplicado o aludido Código aos transportes.  E, diga-se, aplica-se o vanguardista Código de Proteção e Defesa do Consumidor sem qualquer prejuízo as outras regras que disciplinam a responsabilidade dos transportadores, dentre eles o Código Civil e o Decreto nº 2.681/12, harmonizando-se uma as outras e, ainda, tendo-se por certo que todas disciplinam a responsabilidade objetiva imprópria ao transportador, implicando culpa presumida decorrente do inadimplemento da obrigação contratual e inversão do ônus da prova.

Importante enfatizar que tanto o consignatário da carga (destinatário final do serviço de transporte) como seu segurador, por meio da sub-rogação, têm legitimidade para ajuizar ação judicial indenizatória (ou ressarcimento em regresso), cobrando do transporte o que devido e fazendo uso da lei do consumidor.

Nem se diga que a seguradora não pode se valer do direito do consumidor, já que não é a destinatária final do produto ou serviço (transporte de bens) consumido. Ledo engano! A sub-rogação opera-se de pleno direito e em sentido amplíssimo, de tal sorte que todos os direitos e todas as ações são transferidos do segurado ou segurador.

A transmissão da pretensão dá-se integralmente, incluindo-se os direitos do consumidor. Demais, o próprio Código de Proteção e Defesa do Consumidor prevê a figura do consumidor por equiparação legal, ao tratar da “vítima do fato do produto”.

Não é exagero comparar, por saudável analogia, a “vítima do fato do produto” com a seguradora legalmente sub-rogada, já que ambos não são consumidores pelo fato, mas, sim, pelo Direito.

Nesse sentido, tivemos a oportunidade de nos manifestar em artigo publicado pela Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo e que neste momento, por oportuno bisamos: “Em outras palavras, espancando de vez o posicionamento daqueles que entendem que um diploma legal tão importante como é o Código de Proteção e Defesa do Consumidor serve apenas para disciplinar as relações comerciais de uma dona de casa e o quitandeiro, temos por derradeiro que o sobredito diploma legal serve para a ilustrada situação, mas também serve, com mais razão, para tratar das relações de consumo envolvendo armadores, afretadores, transportadores marítimos, empresas consignatárias de cargas e seguradoras, não obstante a força política e econômica que têm todas estas pessoas jurídicas. Não se trata da defesa da teoria maximalista que dispõe que tudo é relação de consumo (verdadeiro absurdo), mas da correta interpretação, absolutamente dogmática, dos dispositivos contidos no Código, apenas aparando as arestas nocivas ao reducionismo daqueles que insistem em combater a legislação consumerista.(...) Destarte, identificada está a relação jurídica de consumo, posto existirem embarcadores, contratantes, ou consignatários de carga (beneficiários e destinatários do transporte) ou, ainda, os seguradores de carga (legalmente sub-rogados), que utilizam, como destinatários finais e mediante remuneração, os serviços de transporte marítimo posto no mercado de consumo pelos transportadores (armadores e/ou afretadores)[5].

Partindo-se do conceito amplo de jurisprudência como sendo toda e qualquer decisão terminativa, ainda que emanada de órgão monocrático do Estado-juiz, reproduzo, ainda que parcialmente, trechos de três magníficas Sentenças que, no passado não muito distante, reconheceram a aplicação do CDC em lides envolvendo questões controversas e afetas aos contratos de transportes marítimos de cargas e seus respectivos inadimplementos pelos transportadores:

A saber:

Segunda Vara Cível de Santos

Juiz: Dr. Ramon Mateo Junior

Processo: 1695/2002

Exceção de Incompetência

Nesse passo, de sorte que o contrato de transporte referido encerra relação de consumo, sendo que os serviços prestados pela NORSUL LINE ao segurado têm natureza consumerista, posto que o objeto da empresa segurada contratante não é o transporte de mercadorias, incide o disposto no art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, para que seja propiciada a facilitação da defesa dos sues direitos, a exemplo da inversão do ônus da prova prevista expressamente.

Terceira Vara Cível de Santos

Juiz: Dr. Gustavo Antonio Pieroni Louzada

Processo: 409/02

Ação regressiva de ressarcimento

Inicialmente, cabe ressaltar que a alegada relação jurídica entre a segurada da autora e a ré está incluída nas chamadas “relações de consumo”, de acordo com os artigos 2º e 3º, caput e § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, pois se trata de prestação de serviço, onde a transportadora se obriga a levar a mercadoria incólume a seu destino, mediante remuneração, em proveito do dono dos bens, como destinatário final. (...)

Contudo, o conceito de “destinatário final”, inserido no artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor para caracterizar o consumidor, apresenta conotação meramente fática e não econômica, ou seja, exclui a incidência das normas de proteção apenas em relação aqueles que repassam o serviço ou produto adquirido ou utilizado, agindo como mero intermediário. (...)

Tal interpretação encontra-se de acordo com os preceitos constitucionais relativos à matéria, porquanto a defesa do consumidor além de representar verdadeira garantia fundamental constitucional prevista no artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal, também é prevista como um dos princípios gerais da atividade econômica (CF 170, V), regulando, portanto, todo o mercado de consumo e não apenas as relações que não visem atividade de produção adquirente ou utilizador do serviço ou do produto.

Além disso, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor no caso em exame está justificada pelo atendimento de um dos mais importantes princípios nele estabelecidos, qual seja o da vulnerabilidade (art. 4º, I) — que pode ser considerado como a concretização do princípio constitucional da isonomia (CF 5º) — na medida em que não se pode negar a condição de inferioridade técnica e principalmente econômica da segurada da autora em relação à ré.

Décima Vara Cível de Santos

Juiz: Dr. Amable Lopez Soto

Processo: 1867/97

Ação regressiva de ressarcimento

Antes de se analisar os pontos levantados pela ré, mister anotar que, tratando-se de contrato de transporte, tem a transportadora a obrigação de fim de entregar incólume a mercadoria objeto do transporte, sendo sua, presumivelmente, a culpa pelos danos, inclusive pela não entrega. (...)

Ora, não é dado ao importador influir no contrato de transporte, via de regra não tem direito sequer a escolher o transportador, sendo pois a limitação da responsabilidade uma violência aos interesses do importador que causa tão-somente a incerteza de receber a mercadoria transportada e pré-paga.

À luz do Código do Consumidor, há flagrante abuso econômico, viciando a livre manifestação de vontade.

Referidos julgados evidenciam a tendência, ainda que não absoluta, do Judiciário brasileiro em admitir a incidência do Código de Proteção e Defesa do Consumidor em temas próprios do Direito Marítimo.

Mas, sempre é bom ter em mente que a aplicação da lei do consumidor se dá em conjunto com outras fontes legais, sem exclusão de uma pela outra, em que pese a primazia inegável do Código consumerista.

Esse “diálogo entre as fontes”, é sempre possível e, diga-se, desejável, quando houver aplicação simultânea de leis, especialmente se uma delas é geral e central do sistema (Código Civil) e a outra especial, um microssistema, por exemplo (Código de Defesa do Consumidor ou Lei nº 2.681/12). A primeira pode servir de base conceitual para outra em franco “diálogo sistemático de coerência” entre ambas ou entre todas elas, no caso específico da responsabilidade civil-contratual do transportador marítimo por inexecução da obrigação de transporte.

Assim é que se defende, sem prejuízo de qualquer outra regra acima assinalada, a aplicação da lei do consumidor para o caso concreto, já que a relação de consumo se amolda bem a figura do contrato de transporte, prestação de serviços por excelência.

Alguns dos opositores da incidência da legislação consumerista alegam que as partes de uma ação envolvendo inadimplemento de contrato de transporte são, em regra, empresas de grande porte, economicamente ativas e, não raro, poderosas.

Ocorre que há, com todo respeito, um grave equívoco em relação a esse entendimento, qual seja: a hipossuficiência de que trata a lei do consumidor não é fática, mas, sim, jurídica, como fiz questão de mencionar acima.

Decorre, pois, da simples condição de consumidor. É uma hipossuficiência originária da desvantagem de ser o aderente, forçado, de um contrato de adesão, o pólo mais fraco de uma relação jurídica bem engessada.

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor não nasceu apenas para disciplinar às relações jurídicas e comerciais entre pessoas naturais e empresários e pessoas naturais sem condições fáticas e concretas de defesa, mas sim de todos àqueles que preencham os requisitos caracterizadores da relação de consumo.

Não se trata de apaixonado abraço da teoria maximalista do Direito do Consumidor, mas de aplicação de um mecanismo de calibragem por excelência, de ordenação do sistema jurídico.

A primazia da lei do consumidor dá-se, também, em razão de sua natureza principiológica, que, reconheço, repito à exaustão neste texto (tanto os termos primazia e principiológica, com o propósito indisfarçável de inculcar um entendimento que realmente acredito válido e justo).

Natureza principiológica que se extrai do fato do Código de Proteção e Defesa do Consumidor nascer diretamente de comandos constitucionais, além de ser fortemente inspirados nos princípios gerais constitucionais.

Em termos de completude do Direito, o referido Código tem sua gênese, como dito, direta de um comando constitucional (ADCT, art. 48). Mais, a defesa do consumidor é considerada garantia fundamental constitucional, expressamente prevista no artigo 5, inciso XXXII, cláusula pétrea por força do artigo, 60, §4º, inciso IV (princípio sensível constitucional) e, ainda, o artigo 170, inciso V.

Tomo a ousada liberdade de dizer que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor configura um dos mais poderosos sistemas de freios e contrapesos do sistema jurídico pátrio, braço armado do texto constitucional, enfim, um diploma legal de defesa da cidadania. Daí sua amplitude e o seu império. Salvo raríssimas exceções, qualquer conflito aparente de normas envolvendo o referido Código o terá como triunfunte, ainda que a norma colidente seja posterior e dita especial.

Por isso mesmo que acredito que se a Convenção de Roterdam vier a ser assinada e ratificada poderá não ser aplicada quando confrontada com o sistema legal brasileiro, em especial o CDC.

As normais convencionais, não todas, mas as principais, são manifestamente contrárias ao espírito, digo assim, do sistema legal brasileiro como um todo e notadamente do CDC.

5.    Da vedação expressa às cláusulas de limitação de responsabilidade contidas nos conhecimentos marítimos de transportes de cargas equiparadas que são às chamadas cláusulas exonerativas de responsabilidade.

Basta dizer que a Convenção reforça, com descarado colorido, a validade e a eficácia das cláusulas limitativas de responsabilidade, que a jurisprudência brasileira já repudiou em centenas de julgamentos classificando-as como “não escritas”, “imperfeitas”, “inválidas”, “manifestamente abusivas” e até mesmo “imorais” e “ilícitas”, além de absurdamente inibir o acesso à jurisdição nacional.

A Convenção, ademais, afronta o CDC ao convalidar a força do contrato de adesão e das cláusulas impressas, desprestigiando a defesa de quem se vê refém de uma obrigação contratual adesiva ou mesmo sequer teve a oportunidade de escolha no ato da contratação, exatamente a hipótese do consignatária da carga e/ou seu segurador, lembrando sempre que o contrato de transporte detém o conceito de estipulação em favor de terceiro.

Daí a defesa que faço e todo o esforço para reviver a discussão em torno do influxo do CDC na matéria que, agora, com o espectro vívido das Regras de Roterdam passou a ter uma nova dimensão e a assumir uma importância singular e até mesmo ideológica, por mais que a ideologia, reconheço e temo, possa contaminar, embotar e não raro eclipsar o bom raciocínio jurídico. Trata-se de um risco a ser corretamente assumido pelo bem da construção do melhor Direito e da busca da Justiça, evitando-se o mal maior que é a validação da Convenção lobo em pele de cordeiro.

Esse Código, o CDC, merece ser aplicado também nas lides maritimistas e fulminar a Convenção de Roterdam, se ela vier, porque ele representa o âmago de uma nova mentalidade jurídica que começa a ganhar corpo no país, ainda que, em alguns momentos, timidamente. Logo, impossível deixar de considerar sua preferência às demais regras legais. A interpretação do aludido Código encontra-se casada aos princípios fundamentais constitucionais, notadamente os que se encontram estampados nos incisos, II, III e IV, do artigo 1º. E, como sabido, é errada qualquer interpretação de regra legal que venha a depor contra os princípios fundamentais constitucionais, os quais, mais do que valores, são comandos que devem sempre ser seguidos, respeitados e observados.

Num dado caso concreto, o operador do Direito, em especial o Juiz, deve levar em consideração os princípios fundamentais constitucionais para a aplicação do melhor Direito, deixando de lado a inteligência literal e isolada de uma regra, mas, ao revés, optando pela aplicação sistêmica da regra, do seu posicionamento diante de todo o sistema legal, sem deixar de lado as matizes da jusfilosofia e, mesmo, o influxo dos demais ramos do conhecimento humano.

Direito e Justiça são as faces de uma mesma moeda. Todavia, a função derradeira do Direito é a promoção da Justiça. Logo, o primado da Justiça não pode ser deixado de lado, principalmente quando se tem em mãos um ordenamento jurídico como o brasileiro, imantado de regras vanguardistas, dotados de normas e princípios que autorizam a construção da Justiça sem deixar de lado o saudável instituto da segurança jurídica e sem precisar trilhar pelos caminhos polêmicos da chamada interpretação alternativa do Direito. Exatamente para isso que servem os princípios, abertos, elásticos, poderosos, autorizando o operador do Direito a bailar por todo o sistema, extraindo o que há de melhor para a boa solução de um litígio.

Neste ponto que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor se revela como regra base para os casos envolvendo inadimplemento da obrigação de transporte, qualquer que seja o modal: marítimo, aéreo, rodoviário ou ferroviário. Aplica-se aos sobreditos casos a legislação consumerista, como já se disse, sem prejuízo a outras regras que também incidem sobre a matéria e sem se falar em conflito aparente de normas. O signo consumerista se dá porque o contrato de transporte enseja, sem dúvida, relação de consumo (fornecimento de serviço, na forma do artigo 3º do Código respectivo).

Ao se fazer isso, rende-se poderosa homenagem aos princípios fundamentais constitucionais e, mesmo, aos gerais do Direito.

Há intimidade invulgar e única entre a Constituição Federal e o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, sendo correto afirmar que este também é um Código de Cidadania.

E nisso consiste todo o esforço para a aplicação e o triunfo do CDC, uma forma eficaz para se combater a possível contaminação futura do ordenamento jurídico brasileiro pelas Regras de Roterdam.

Humildemente solicito aos que não partidários ao influxo do CDC nos temas ligados aos contratos de transportes marítimos de cargas uma nova reflexão sobre a matéria, levando em consideração não apenas os pontos abordados nestes modestos comentários, mas, em especial, as significativas e importantes decisões monocráticas e colegiadas, incluindo as do Superior Tribunal de Justiça, todas muito recentes, reconhecendo a validade da tese ora defendida.

Honestamente considerando, levando em consideração apenas o aspecto prático da questão, a aplicação ou não do CDC, só tem efetivo interesse, diante do atual cenário jurídico brasileiro, relativamente ao item prescrição. Salvo este item, defender a incidência do CDC, sobretudo depois do advento do CC/2002 e suas muitas e interessantes regras legais, passou a ser algo de importância secundária, para não dizer diletantismo acadêmico. A tese é válida, apoiada em argumentos sólidos e verdadeiros, penso, sem falsa modéstia, que articulada corretamente, mas menos interessante na arena prática se o debate não se centrar na prescrição e o conflito aparente de normas.

Mas diante da possibilidade concreta das Regras de Roterdam serem assinadas pelo Brasil e, considerando o atual e desanimador estágio do Congresso Nacional, nada virtuoso, serem ratificadas pelo congressistas, o tema é inflado de renovada importância e o CDC assume ares de um instrumento poderoso na luta pela Justiça, ferramenta necessária para se combater a incidência e a aplicação das normas convencionais e fazer com que as regras legais brasileiras, ora comentadas em sentido amplo e a jurisdição brasileira sejam contempladas e não preteridas pela Convenção.

Penso, com segurança e serenidade, que o CDC é o grande e poderoso meio de se combater as Regras de Roterdam, servindo, a um só tempo, como escudo e espada, arma de defesa e arma de ataque contra a Convenção que defende os interesses dos armadores e dos transportadores e prejudica sobremodo os importadores e exportadores de cargas, lembrando que o Brasil é um país despido de frotas navais mercantes (o que é de se lamentar profundamente), mas é um país, no linguajar próprio do comércio exterior focado na carga, isto é, um país eminentemente “cargo”.

Por isso mesmo, não pode aceitar uma Convenção Internacional que além de afrontar seu ordenamento jurídico interno que é bom, justo, equilibrado e trata as partes envolvidas no assunto com equidade e isonomia, confere aos transportadores benefícios que tangenciam à obscenidade, para dizer o mínimo e não deixar de lado a elegância.

O objetivo desse convite é o justo temor da inserção no sistema legal brasileiro de uma Convenção Internacional que provocará muita discussão e prejudicará sobremodo os direitos e interesses legítimos de importadores e exportadores brasileiros, abalando mesmo os alicerces econômicos do país e, indiretamente, afetando a própria soberania, com a mitigação tanto do ordenamento jurídico como da jurisdição nacionais.

BIBLIOGRAFIA

CREMONEZE, Paulo Henrique. Prática de Direito Marítimo: o contrato de transporte marítimo e a responsabilidade civil do transportador. São Paulo: Quartier Latin, 2009.

OCTAVIANO MARTINS, Eliane M. Da incidência do código de defesa do consumidor nos contratos de transporte e fretamento marítimo”, www2.oabsp.org.br/asp/comissoes/dir_maritimo/.../incidencia.pdf

 

OCTAVIANO MARTINS Eliane M. Curso de direito marítimo. Vol. II. Barueri:  Manole, 2007.

SAMMARCO, Marcus Vinicius de Lucena. Transporte de carga: o conflito entre as normas especiais e as normas do código de defesa do consumidor e os limites da sub-rogação da seguradora. Revista de direito do consumidor. no. 55, jul/set/2005, p. 177-198.

STOCO, Rui. Tratato de Responsabilidade Civil. 6. ed.  rev. atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2004

GONGALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. __ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009



[1] in Código do Consumidor Comentado, Revista dos Tribunais, 28 Edição, 28 Tiragem, pág. 29

[2] Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Saraiva, 2000, arts. 1º a 54, pág. 181

 

[3] Comentários ao Código de Proteção do Consumidor, Saraiva, 1991, pág. 78/79

 

[4] GONCALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8ª ed. São Paulo : Saraiva, 2003, p. 299/300

[5] Paulo Henrique Cremoneze Pacheco in “Do Código de Defesa do Consumidor: Aspectos relevantes ao Direito Marítimo e ao Direito do Seguro”, Revista do IASP – Instituto dos Advogados de São Paulo, RT – Revista dos Tribunais, nº 10, São Paulo: julho/dezembro de 2002, p. 282/298)