MCLG Advogados Associados

 
Paulo Henrique Cremoneze

ANTI-SUIT INJUNCTION: UMA FANTASMA QUE ASSOMBRA O DIREITO MARÍTIMO BRASILEIRO E QUE DEVE SER IMEDIATEMANTE EXORCIZADO.

O cotidiano profissional de um advogado que trabalha direta ou indiretamente com o Direito Marítimo é pontilhada, não raro, por surpresas.

Nem poderia ser diferente, haja vista a natureza poliédrica do Direito Marítimo, ramo específico do Direito que sofre o influxo constante de outras disciplinas do ramo e de segmentos outros, como o comércio exterior.

Uma dessas surpresas é a ANTI-SUIT INJUNCTION, uma figura recentemente criada pelos advogados que defendem os direitos e interesses dos transportadores marítimos, armadores, P&I CLUBS, enfim, os atores do Direito Marítimo ligados ao ramo de transporte propriamente dito.

E o que é a tal ANTI-SUIT INJUCTION?

Grosso modo, trata-se de uma medida judicial, demandada em foros ingleses, com o objetivo de desqualificar ações judiciais propostas no Brasil contra transportadores marítimos estrangeiros.

A definição acima é simplista, nada exaustiva e pouco esclarecedora, há de se reconhecer desde logo.

Por isso, a leitura atenciosa dos comentários abaixo é necessária para a melhor compreensão dessa figura legal.

Mas antes mesmo de prosseguir, convém registrar firme posicionamento contra a validade e eficácia da ANTI-SUIT INJUNCTION, espécie de terrorismo jurídico, que precisa e deve ser combatida desde logo, tanto no Brasil como no exterior, não podendo os embarcadores, consignatários de cargas e/ou seus seguradores cederem diante de ameaças nada veladas e travestidas de pseudo fundamentação jurídica.

Pois bem:

Sabido e ressabido que a responsabilidade civil do transportador marítimo de cargas é de natureza objetiva, implicando presunção de responsabilidade em caso de inexecução perfeita da obrigação assumida.

Em se tratando de uma obrigação de resultado, o transportador tem o dever legal de entregar a coisa confiada para transporte no lugar de destino e a quem de Direito sob pena de ser presumida a sua responsabilidade por danos e prejuízos decorrentes de faltas e avarias.

A presunção legal de responsabilidade do transportador é um postulado que não é facilmente afastado, impondo tratamento rigoroso ao transportador.

Somente poderá o transportador se exonerar do dever de ampla reparação dos prejuízos, se provar, mediante inversão do ônus da prova, a existência num dado caso concreto de alguma causa legal excludente de responsabilidade: caso fortuito, força maior ou vício de origem (vício de embalagem).

Mas tal prova, em qualquer das citadas hipóteses, não é fácil de ser evidenciada, resultando quase sempre como líquido e certo o dever de reparação.

Também é sabido e ressabido que o transportador não pode ser beneficiar de cláusulas contratuais, expostas unilateralmente no instrumento contratual de transporte, consideradas abusivas aos olhos do Direito brasileiro, manifestamente contrário ao chamado dirigismo contratual e a validade e eficácia das chamadas "cláusulas hardship".

Por isso, os transportadores não podem, em que pesem seus esforços em sentido contrário, se beneficiarem de cláusulas como as que tratam da limitação de responsabilidade e da imposição de jurisdição e de foro estrangeiros.

No que tange, em especial, às cláusulas limitativas de responsabilidade, comparadas perfeitamente em seus arquétipos e efeitos práticos às cláusulas exonerativas de responsabilidade, convém lembrar que o Supremo Tribunal Federal, quando tratava de questões maritimistas e contratuais, antes da Constituição Federal em vigor, disciplinou o tema por meio da Súmula 161 que expressamente considera como nula de pleno direito às chamadas cláusulas de não indenizar.

E como indenizar limitadamente e não indenizar são em verdade as mesmas coisas, o Direito brasileiro se moldou contrário às ditas cláusulas, premiando a justiça e a correta interpretação do Direito das Obrigações, em detrimento do formalismo pelo formalismo ou do falso contratualismo.

Diante de constantes derrotas judiciais no Brasil, os advogados dos transportadores criaram essa figura, ANTI-SUIT INJUNCTION, com o objetivo lamentável e inconfessável de literalmente obstruir as sequências de ações demandas no Brasil.

Outro objetivo da ANTI-SUIT INJUCTION é o de, havendo trânsito em julgado no Brasil e condenação de um transportador, que seja observado no foro estrangeiro os direitos relativos à limitação de responsabilidade, obrigando o vitorioso da lide à devolver a maior parte do que recebeu ao transportador.

Vê-se facilmente o ardil nada emascarado na ANTI-SUIT INJUNCTION e o desprezo pelo Direito e, mesmo, pela soberania do Brasil.

Um desprezo fundado numa visão míope do que é a livre vontade de contratar e em homenagem ao dirigismo contratual.

Em termos práticos, o que a ANTI-SUIT INJUNCTION pretende é desqualificar de vez a jurisdição brasileira e inviabilizar os pleitos de ressarcimento contra os transportadores marítimos.

E para dar um colorido especial, cada peça dessa modalidade contém um rol assustador de penalidades aos diretores do litigante no Brasil, atingindo, de se pasmar, mesmo diretores de outras empresas, apenas e tão-somente por serem membros de um mesmo grupo transnacional, ao completo arrepio das regras legais e dos princípios fundamentais do Direito, inclusive os ramos penal e processual penal.

Convém sublinhar que essas ações, verdadeiros blefes jurídicos, nunca chegam ao fim, pois grupos transnacionais, exportadores, importadores ou seguradores, temendo, indevida mas compreensivelmente, sanções diversas, optam pela desistência das ações no Brasil e assunção aos desejos arbitrários e indevidos, para não dizer imorais, dos defensores da ANTI-SUIT INJUNCTION.

O objetivo deste modesto arrazoado é mostrar que nada há para se temer e que a ANTI-SUIT INJUNCTION pode e deve ser combatida no Brasil e no estrangeiro, por meio de articulada estratégia, a fim de se fazer vingar, como sempre, o melhor Direito e a Justiça.

E para mostrar isso, reproduz-se, abaixo, com certas limitações e cuidados para a preservação daquilo que não deve ser exposto, parecer concedido meses atrás a um importante segurador transnacional, o qual aceitou cada sugestão exposta e enfrentou o perigo, fulminando a ANTI-SUIT INJUNCTION.

O parecer é apenas parcialmente reproduzido, mas suficientemente hábil para ajudar a ampla compreensão do tema.

A saber:

Abrindo aspas:

Em resumo, o parceiro inglês salientou que em alguns casos há a possibilidade de levar argumentos ao Juízo Inglês, de modo a se obter o levantamento da Anti-Suit Injuction, o que por conseqüência implica autorização de se prosseguir com a ação reparatória em outra jurisdição.

No caso presente, todavia, talvez seja bem difícil conseguir o levantamento da ordem inglesa, o que não inibe todo esforço a ser empenhado, tampouco uma expectativa de mudança. De qualquer forma, a ordem em si não se confunde com a postulação como um todo, esta passível, e muito, de aniquilamento.

Expusemos a eles que por todas as peculiaridades e balizas do sistema legal brasileiro, essa ordem judicial inglesa tende a não produzir qualquer efeito no andamento processual no Brasil, exatamente pelo fato de a autoridade judiciária brasileira contemplar diversos pressupostos legais que autorizam sua soberania em julgar o caso.

O fator complicativo, por certo, é que o prosseguimento da ação no Brasil iimporta, automaticamente, desobediência a uma ordem judicial da Corte inglesa, com as conseqüências já expostas no writ encaminhado (processo contra diretores dessa Seguradora e até ameaça de encarceramento, além de arresto de bens e valores, se disponíveis).

Vê-se que a parte contrária joga com elementos de terror a fim de intimidar a seguradora e motivar uma posição de submissão que vai além do objeto da lide no Brasil, algo que é triste e lamentável, pois nada pior do que o Direito a serviço do torto.

É consenso que essa Seguradora deve se fazer representar na Corte inglesa, de modo a não caracterizar uma posição de revelia e desprezo àquela autoridade. Isso por mais que tenhamos a convicção que, a despeito das diferenças do sistema inglês, o rol de constrições é muito rigoroso e afronta princípios universais de segurança jurídica, muitos dos quais nascidos na própria Inglaterra.

Ora, os princípios fundamentais que informam o Direito Penal e o Direito Processual Penal, muitos dos quais constitucionais, são iguais em todo e qualquer Estado Democrático de Direito, de tal sorte que o rol de ameaças vestidas levianamente de itens legais não merece tanto temor, nem mesmo respeito, sem se deixar de lado a cautela e a prudência.

Nesse sentido, sugerimos que nossa parceira profissional na Inglaterra seja contratada por nosso escritório, de modo a tomar todas as medidas de representação nesse procedimento, tentando na medida do possível demover o juízo de lá de sua decisão de solicitar o encerramento do processo no Brasil.

Independente do resultado dessa gestão na Inglaterra, temos a clara convicção de que NÃO deveremos extinguir o processo no Brasil com base nessa ameaça, posto que, inicialmente, a ANTI-SUIT INJUNCTION apenas teria o potencial de atingir diretores brasileiros dessa Seguradora que estivessem em trânsito na Inglaterra.

Já os diretores do braço inglês da seguradora não poderiam, como não podem ser prejudicados, constrangidos em suas respectivas liberdades, porque não têm qualquer ingerência nos atos do braço brasileiro da seguradora, sendo risível, para dizer o mínimo, a tentativa de intimidação operada pela parte contrária (até mesmo porque em relação ao assunto, não se manifestou o Poder Judiciário de lá).

Mesmo assim, seria bastante improvável que tal medida drástica fosse levada á efeito, até mesmo pela dificuldade de identificar os respectivos mandatários da seguradora.

Não obstante o acima, parece-nos certo que os advogados do Armador diligenciariam, num dado momento, por provocar o Juiz a estender as penalidades da Anti-Suit Injunction a diretores locais da seguradora na Inglaterra. Mas isso seria num outro momento, conforme dito por nossos correspondentes locais e além de se dar somente num momento futuro, perfeitamente combatido por mecanismos legais na própria corte inglesa, com possibilidade posterior de se postular perdas e danos, abalo da imagem empresarial e danos morais relativamente aos diretores atingidos por manifesto abuso de Direito.

Estes e inúmeros outros são pontos que deverão ser ainda debatidos com nossos correspondentes assim que a seguradora der o sinal verde de prosseguir a luta e não se deixar intimidar.

Em resumo e antes mesmos de prosseguirmos, temos por certo que:

A situação é delicada, complexa, mas está longe de ser efetivamente traumática e, principalmente, prejudicar a marcha processual da ação judicial em curso no Brasil (até mesmo porque as chances de êxito na disputa judicial são excelentes).

A ANTI-INJUNCTION precisa ser urgentemente combatida.

Todos os esforços devem ser concentrados em tal sentido, pois o que está em jogo não é apenas o caso concreto, mas um princípio jurídico que poderá representar um dano irreparável aos seguradores brasileiros.

É o próprio conceito de ressarcimento em regresso que se vê ameaçado pela ANTI-INJUNCTION.

Com efeito, a equipe-parceira inglesa nos salientou que conhece bastante os advogados da contra-parte, e que, em caráter estritamente informal e extra-oficial, sondaram os mesmos no sentido da possibilidade de um acordo para o ressarcimento.

Os advogados contrários, então, salientaram haver sim possibilidade de acordo, mas que pelas circunstâncias do caso deveria ser em bases "baixas" de valores.

Eles entendem que essa seguradora está em posição adversa pelas seguintes razões:

  • 1) A seguradora não obteve, no devido tempo, uma carta de garantia do Armador ou do P&I;
  • 2) O processo na Inglaterra estaria prescrito, caso essa seguradora não tenha solicitado lá a interrupção;
  • 3) No entender deles, a Anti-Suit Injunction é muito forte e dificilmente conseguiríamos anular seus efeitos, sendo que em dado momento teremos que abandonar o processo no Brasil.

Por óbvio que em face do processo distribuído no Brasil, entendemos que as razões levantadas pelos advogados do Armador são mais retóricas do que concretas, exceto pelo item 1.

O Armador desse navio não opera com tanta regularidade a linha Brasil, e pode haver dificuldade futura na tentativa de execução de seus bens, caso venhamos a ter sucesso no ressarcimento.

Mas esse problema não é inibidor do pleito judicial ou elemento de fraqueza relativamente à lide, mas, no máximo, uma pendência futura a ser considerada noutro momento, noutra fase processual, a execução.

De outro lado, a continuidade do processo no Brasil poderia fortalecer nossa posição na tentativa de um acordo endoprocessual em bases minimamente razoáveis.

Ora, o receio de uma pesada condenação no Brasil, com juros moratórios elevados, é um elemento a ser utilizado como objeto de barganha numa negociação com a parte contrária, porque importante demais e com peso de bigorna.

Paralelamente, continuaremos nossa atuação no Brasil, firmes na defesa dos direitos e interesses dessa Seguradora, sendo que atuaremos, por meio de nossos parceiros na Inglaterra diretamente no combate a ANTI-SUIT INJUNCTION na corte de Londres.

Temos, com o perdão pela contundência, verdadeiro repúdio pela ANTI-INJUNCTION e em adição ao que já foi comentado, justificamos abaixo, reunindo comentários jurídicos e uma proposta de atuação em harmonia com tudo o quanto até aqui exposto, a saber:

O sistema legal brasileiro considera nula de pleno direito qualquer disposição contratual que permita o desequilíbrio de forças entre as partes contratantes.

Tal afirmação é ainda mais verdadeira quando o contrato em observação é um contrato de adesão.

Assim, o consignatário da carga e segurador não é obrigado a seguir normas contratuais que ele mesmo não pactuou, mas foram impostas por meio de cláusulas previamente impressas no anverso do conhecimento de transporte.

Bom lembrar que o consignatário, a rigor, sequer participa do ato de contratação.

Ora, se o consignatário não é obrigado a seguir as disposições contratuais adesiva e abusivas, muito menos ainda o é o segurador legalmente sub-rogado na sua pretensão.

Mesmo que se tenha por fiel a idéia que a sub-rogação transfere os ônus e os bônus, aqueles jamais poderão ser perpetrados em rota de colisão ao sistema legal.

Os ingleses, entenda-se, os armadores, afirmam que o contrato faz lei entre as partes e que as disposições contratuais imperam como se fossem leis.

O ordenamento jurídico brasileiro não é refratário a tal premissa, mas confere-lhe a necessária calibragem ao dispor que o contrato faz lei entre as partes, desde que as normas contratuais não se sobreponham as regras legais.

A lei sempre gozará de preferência diante da norma contratual, qualquer que seja.

E a lei brasileira, reconhecida pela jurisprudência, comungam no sentido de não serem observadas normas contratuais que tenham por escopo limitar a responsabilidade do transportador (ofendendo o princípio de a reparação civil ser a mais ampla possível) e inibir o acesso à jurisdição nacional, forçando a adesão a uma corte arbitral estrangeira.

Por conta disso, a ANTI-INJUNCTION, medida judicial inteligente, reconhecemos, mas maliciosa e eivada de vícios jurídicos.

Ousamos afirmar que a ANTI-INJUNCTION é um instrumento de terror (ainda que falso terror), meio intimidatório e uma ferramenta de chantagem travestida de viés legalista-jurídico.

Daí a necessidade de ser combatida.

Por mais que o sistema legal inglês seja diferente do sistema brasileiro, alguns princípios são universais (como já mencionamos em tópico precedente nesta mesma manifestação), porque comuns aos ordenamentos jurídicos de quase todos os países.

Com base nisso, ainda que se fale em teoria da aparência, não se pode confundir a XXXXXXXXXX DO BRASIL com a XXXXXXXXXX DA INGLATERRA.

São empresas do mesmo grupo transnacional, mas uma não se confunde com a outra.

Somente em casos extremos, depois de vencidos todos os meios de satisfação de um direito, sempre num processo de natureza cognitiva, que uma empresa poderá extraordinariamente responder pela outra.

Em sede de ordem liminar, por conta de medida cautelar, essa medida é inviável e caracteriza abuso de Direito.

Afinal, um diretor da XXXXXXXXXXX DA INGLATERRA não tem qualquer ingerência nos atos da XXXXXXXXXXXXX DO BRASIL, não podendo, portanto, responder por eventual desacato da diretoria desta mesma empresa.

Daí a convicção de ser abusiva e contrária aos princípios fundamentais do Direito a lista de comandos judiciais da Corte Londrina.

Até mesmo porque a ordem liminar foi comunicada diretamente pela parte, de maneira oficiosa e informal, despida do princípio da regularidade das formas, e da competente chancela do STJ – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (que, agora, é o órgão colegiado competente para atuar nas regularizações de decisões estrangeiras).

É bem verdade que acima ponderamos os riscos alertados pelos parceiros ingleses e por conta exatamente disso sugerimos a imediata contratação deles, mas não é menos verdade que os argumentos imediatamente acima expostos reforçam a motivação de se persistir na peleja, não se deixando intimidar por um risco potencial, mas passível de ser contornado e combatido, vencido por fim.

Tanto assim que na carta-resposta que apresentaremos ao P&I CLUB deixaremos o alerta, em tom de notificação extrajudicial, que se a XXXXXXXXX DA INGLATERRA, diretamente, ou por meio de algum preposto seu, sofrer constrangimento, ainda que amparado por ordem judicial, medidas legais serão tomadas no Brasil e no exterior com vistas a justa REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS.

Vemos nessa carta-resposta, a ser preparada por nós, sob aval e anuência do Departamento Jurídico da seguradora um meio eficaz e forte de marcar posicionamento e iniciar um diálogo sério com a parte contrária, sem demonstrar, por mais que tenhamos cautela e algum receio dos efeitos da ordem liminar hostilizada, intimidação deste lado da mesa de negociação.

Ao mesmo tempo e sem prejuízo algum quanto à atuação de nossos parceiros na Inglaterra, tentaremos obter da JUSTIÇA BRASILEIRA uma DECLARAÇÃO prévia RECONHECENDO A SOBERANIA DA JURISDIÇÃO BRASILEIRA como única competente para o caso e, no mesmo diapasão, uma MEDIDA JUDICIAL CAUTELAR PARA OBSTAR NO BRASIL E NA INGLATERRA QUALQUER EFEITO JURÍDICO DA REFERIDA ANTI-INJUNCTION.

Em outras palavras, um remédio jurídico, ainda que por meio de MEDIDA CAUTELAR INOMINADA, para abortar a sequência da ANTI-INJUNCTION.

Outra medida a ser tomada é a de acionarmos nosso correspondente na Inglaterra para manter contatos com a parte contrária e atuar tanto na Corte Arbitral como no acompanhamento da sequência regular da ORDEM JUDICIAL DE ANTI-INJUNCTION.

Infelizmente e por excesso de cautela, a atuação de profissional inglês se faz necessária com o objetivo de evitar que o que hoje é apenas um risco, absurdo, mas potencial, transforme-se em algo concreto, como antes bem alertado.

E nessa linha de atuação, conforme nossos contatos prévios, tentaremos transacionar a pendência, sem, contudo, demonstrar medo da ANTI-INJUNCTION ou fragilidade quanto ao Direito no Brasil, o que consideramos vital para o sucesso de qualquer estratégia da GENERALI.

Com efeito, segundo apuramos, os advogados ingleses do armador consideram que o risco de derrota no Brasil é grande, o que facilitará um acordo em bases razoáveis, tendo-se em alça de mira o que se pode chamar de CROSSING FIRE. Isso, mesmo tendo em mãos, a aludida ordem liminar. Tal fato não pode ser desprezado.

Mas, por enquanto, o que convém fazer (estratégia de defesa e contra-ataque) é:

1) Responder de forma dura, contundente, a carta do P&I CLUB, posicionando-se no sentido de não serem aceitos os termos da ANTO-INJUNCTION e da ORDEM JUDICIAL INGLESA, deixando claro o desejo de promover perdas e danos e a convicção da primazia da Justiça Brasileira (paralelamente, iniciar gestões administrativas para acordo);

2) Combater a ANTI-INJUNCTION no processo em curso no Brasil, para que ele em nada seja prejudicado, obtendo ainda do Poder Judiciário brasileiro UMA DECLARAÇÃO FORMAL de ser a Justiça brasileira a única competente para o caso, até mesmo instigando o Juiz da causa acerca do desrespeito da Jurisdição nacional.

3) Contratação dos profissionais ingleses, por meio do nosso escritório, com o menor custo possível para a GENERALI a fim de acompanharem o caso na INGLATERRA, evitando prejuízo à XXXXXXXXXXX DA INGLATERRA e atuando tanto na corte arbitral, como no Judiciário inglês, sempre no sentido de refutar a jurisdição de lá, como detalhadamente sugerido no início desta manifestação.

Estas são as considerações iniciais e as sugestões para que o caso seja devidamente administrado e a ação no Brasil, com grande chance de êxito.

Insistimos: mais do que o caso em si, em que pese sua inegável importância (evidentemente), é um princípio jurídico, com reflexos econômicos poderosos, que está em jogo, razão pela qual a postura da seguradora, sem desguarnecer da cautela e da prudência, tem que ser a mais firme possível.

Com nossos agradecimentos,

Fechando aspas

O parecer acima, parcialmente reproduzido, é capaz de demonstrar melhor o que é a ANTI-SUIT INJUCTION, e os motivos pelos quais ela deve ser combatida.

Aos olhos dos princípios mais elementares do Direito e do verdadeiro espírito da Justiça, a ANTI-SUIT INJUNCTION é um Herodes vestido com o manto de São João Batista, sendo lamentáveis, para dizer o mínimo, seus propósitos e objetivos, basicamente resumidos numa e forte expressão: "terrorismo jurídico".

O que se espera é do interessado brasileiro posição firme, rigorosa, para evitar que esta experiência, por enquanto pontual, assuma os ares de "regra geral" e que a chantagem inserida no exercício de pseudo-direito ganhe maior projeção no cenário geral do Direito Marítimo.