MCLG Advogados Associados

 
PAULO HENRIQUE CREMONEZE

TRANSPORTE AÉREO DE CARGA

Primazia do CDC sobre o CBAR e sobre as Convenções de Varsóvia e de Montreal

Transporte aéreo de carga – Contrato de Transporte – Obrigação de resultado e contrato de adesão – Presunção de responsabilidade civil do transportador aéreo em caso da inadimplemento – Teoria do diálogo entre as fontes legais – Prevalência do CDC e aplicação concomitante ao CC/2002 – Aplicação com ressalvas e elementos limitadores das convenções internacionais – Não reconhecimento da limitação de responsabilidade – Postulado da reparação civil mais ampla possível. 

Defendemos que o contrato de transporte aéreo de cargas configura relação de consumo. Em sendo assim, a responsabilidade civil do transportador em caso de crise de adimplemento deve ser solucionada, também, pelas regras da legislação consumerista.

Aplica-se aos casos versados sobre inadimplemento de contrato de transporte, qualquer que seja o modal, sem prejuízo de outras regras legais, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (teoria do diálogo entre as fontes, segundo a qual mais de uma regra legal pode ser concomitantemente aplicada ao suporte fático sem necessidade de conflito, desde que harmônicas em seu conteúdo e com vistas à promoção da Justiça).

O selo consumerista se dá porque o contrato de transporte enseja, sem dúvida, relação de consumo.

Tem-se, de um lado, o fornecedor de serviços, que é o transportador, e, de outro, o consumidor, que é o destinatário do bem confiado para transporte.

O destinatário (ou quem legalmente lhe fizer às vezes) não é, necessariamente, o consumidor final do bem transportado, mas, em verdade, do serviço de transporte.

É o serviço, não o bem, que dá ensejo ao viés consumerista. O transportador, incluindo o aéreo de carga, é um fornecedor de serviço.

Com efeito, o destino final do bem é irrelevante para a caracterização da figura do consumidor, já que o que de fato interessa é a prestação de serviço, ou seja, o fornecimento do transporte em si (o destino final deste serviço e o destinatário final deste mesmo serviço são os qualificadores da relação de consumo).

Por isso é que afirmamos que o destinatário do bem transportador é o destinatário final do serviço de transporte e, portanto, consumidor de fato e de Direito, nos termos precisos do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

O destinatário final consignado no conhecimento aéreo é o consumidor do serviço contratado de transporte. O serviço de transporte em si, convém observar, não é repassado a outrem, razão pela qual faz jus a figura legal de consumidor.

Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins43, escrevendo sobre as pessoas jurídicas como “destinatários finais” para efeito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, lecionam: “Como se pode observar dos textos legais supra, não existe no direito europeu conceito de consumidor com as características do conceito do art. 2º do nosso Código do Consumidor, o que faz com que tenhamos conceito próprio, insuscetível de sofrer exegese baseada na doutrina estrangeira. Acrescente-se, por fim, que tivesse querido o legislador adotar conceito restritivo de consumidor teria aprovado conceito distinto do que vemos no art. 2º como o que chegou a ser proposto pelo então Ministério da Indústria e Comércio no “Anteprojeto de Proteção ao Consumidor” que continha a seguinte definição: “qualquer pessoa física que contrata para consumo final ou em benefício próprio, a aquisição de bens móveis, a prestação de serviços ou a locação de um bem imóvel”. Assim, pode-se afirmar que, em inúmeras situações, as empresas (de comércio ou de produção) adquirem ou utilizam-se de produtos como “destinatários finais”, quando então, dada a definição deste art 2º, recebem plenamente a proteção deste Código, na qualidade de “consumidor-pessoa jurídica”. A empresa que adquire, por exemplo, um veículo para transporte de sua matéria-prima ou de seus funcionários, certamente o faz na qualidade de adquirente e usuário final daquele produto, que não será objeto de transformação, nem tampouco, nesta hipótese, será implementado o veículo no objeto de produção da empresa (aqui “consumidor-pessoa jurídica”). O veículo comprado atinge aí o seu ciclo final, encontrando na empresa o seu “destinatário final”, em circunstância bastante diferente do exemplo utilizado acima em que os elásticos seriam fisicamente incorporados a outro produto, o que, conseqüentemente, remete a outro “destinatário” a qualidade de “final”.”.

As palavras dos ilustres comentadores se ajustam bem à idéia que ora se defende no sentido de o contrato de transporte de carga ser um contrato alinhavado pelas regras consumeristas.

O transportador aéreo é contratado para transportar o bem, sendo o serviço o verdadeiro objeto da relação de consumo. O transporte do bem é que deve ser considerado para tal fim, e não o bem em si. O que é feito com o produto transportado não tem peso algum na definição de quem foi o “destinatário final” do serviço de transporte.

Há incidência, portanto, da regra contida no artigo 14 da Lei nº 8.078/90, a saber:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I – o modo de seu fornecimento;

II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; (...)”

Discorrendo sobre o dispositivo, Luiz Antonio Rizzatto Nunes44 leciona, verbis: “O defeito, por sua vez, pressupõe vício. Há vício sem defeito, mas não há defeito sem vício. O vício é uma característica inerente, intrínseca do produto ou serviço em si. O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto, que causa um dano maior que simplesmente o mal funcionamento, o não-funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago, já que o produto ou serviço não cumprem o fim ao qual se destinam. O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material ou moral do consumidor. Logo, o defeito tem ligação com o vício, mas, em termos de dano causado ao consumidor, ele é mais devastador. Temos, então, que o vício pertence ao próprio produto ou serviço, jamais atingindo o próprio consumidor ou outros bens seus. O defeito vai além do produto ou serviço para atingir o consumidor em seu patrimônio jurídico material e/ou moral. Por isso somente se fala propriamente em acidente de consumo em caso de defeito. É no defeito que o consumidor é atingido.”

Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin45, sobre a regra do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, escreve: “Da mesma forma que se põe para os produtos, o defeito é o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviço, ao causar um acidente de consumo. O defeito do serviço pode ser de prestação, de concepção ou de comercialização. O defeito de prestação, que se contrapõe ao defeito de fabricação no caso de produtos, manifesta-se no ato da prestação do serviço. É um desvio de um padrão de qualidade fixado antecipadamente. Em tudo o mais segue as características do defeito de fabricação. O defeito de concepção surge na própria formulação do serviço, na escolha dos seus métodos e na fixação de seu conteúdo. É semelhante aos defeitos de concepção de produtos. O defeito de comercialização nos serviços, finalmente, decorre de “informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”. A ele se aplica o já dito sobre os defeitos de comercialização de produtos. Alguns tipos de serviço têm maior potencial para causar acidentes de consumo. É o caso dos serviços de transporte, de lazer, de saúde. Outros, como os de crédito, bancário, securitário ou financeiro, só indiretamente provocam acidentes de consumo. Assim quando o consumidor, ao ingressar em um estabelecimento bancário, escorregando em piso molhado, vem a cair, lesionando-se”.

Esses são os fundamentos de decisão emblemática proferida pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, na qual figurou como Relator o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro:

Recurso Especial nº 286.441 – RS (2000/0115400-1)

Julgado em 7/11/2002 – DJ 03/02/2003

Ementa:

“Ação de indenização. Contrato de transporte. Embargos de declaração. Código de Defesa do Consumidor. Prescrição.

O Acórdão recorrido enfrentou todas as questões apresentadas na apelação, não havendo necessidade de referência expressa a determinados dispositivos legais, ausente, portanto, a alegada violação ao art. 535 do Código de Processo Civil.

Aplica-se a prescrição do Código de Defesa do Consumidor (art. 27), em caso de ação de indenização decorrente do dano causado em mercadoria durante o respectivo transporte aéreo, não importando para a definição do destinatário final do serviço de transporte o que é feito com o produto transportado. No caso, o serviço de transporte foi consumado com a chegada da mercadoria no seu destino, terminando ai a relação de consumo estabelecida entre a transportadora e a empresa que a contratou. Recurso especial conhecido e provido.”

Relativamente ao transporte aéreo de pessoas, não se tem dúvida alguma quanto à adoção do CDC para, ao lado de outras fontes legais, disciplinarem as relações contratuais, rotulando-as como de consumo.

Quanto ao transporte aéreo de carga, entendemos, igualmente, que o CDC é perfeitamente aplicável, pois o transporte aéreo de carga também se ajusta a idéia de prestação de serviço em massa à sociedade.

Mas, o nosso entendimento não é pacífico. Se não houvesse qualquer outra fonte legal aparentemente hábil para tratar do assunto, o CDC seria, mesmo, o regramento aplicável. Todavia, com a existência de outras regras, a dúvida subsiste.

Alguns doutrinadores enxergam o CDC como lei geral e por isso incapaz de revogar leis especiais como o CBAR e as Convenções de Roma, Varsóvia e Montreal. Para tanto, eles se apóiam no art. 2º, §2º, da LICC.

Outros, dizem que o contrato de transporte aéreo de carga não se harmoniza com um contrato típico de relação de consumo, mas meramente civilista.

Outros — estes muito erradamente, em nosso modesto entender —, confundindo prestação de serviço com o objeto transportador, alegam que raramente as empresas consignatárias de cargas são as destinatárias finais dos bens transportados, portanto, menos ainda cabível o CDC.

Nosso entendimento é diverso e é favorável ao CDC, repetindo, para tanto, jurisprudência sólida e em formação, como o julgado destacado.

Pelo teor do julgado acima reproduzido e pela mais recente movimentação jurisprudencial, observa-se que a tendência é a de efetivamente se aplicar a legislação consumerista também para o transporte aéreo de carga.

Nem poderia mesmo ser diferente, pois a primazia do CDC há de ser destacada a todo o momento, até porque ele veio a lume por expressa determinação constitucional.

A verdade que não se pode emascarar é que o CDC elevou o consumidor, seja ele pessoa natural, seja ele pessoa jurídica, a um patamar de equilíbrio frente ao fornecedor, conferindo-lhe especial igualdade jurídica com o objetivo de compensar sua desigualdade no mundo dos fatos.

Essa desigualdade não é necessariamente econômica, mas fática e decorre da condição passiva que o consumidor tem em muitos negócios jurídicos. Fala-se e assim entendemos em hipossuficiência ficta, própria dessa condição vulnerável.

O consignatário da carga transportada é um exemplo emblemático: ele não toma parte no contrato de transporte aéreo de carga. Trata-se de uma estipulação que o insere no contexto contratual, sem que tenha havido por parte dele qualquer manifestação e vontade. Logo, sua vulnerabilidade é independente de sua condição econômica e própria de alguém que não pode exercer sua vontade num contrato de adesão, ao tempo que não tem possibilidade de interagir na dinâmica do cumprimento da obrigação contratada em seu favor.

Por isso e pela própria natureza especial da obrigação de transporte, é que entendemos que o CDC é perfeitamente aplicável e usufrui de preferência nos conflitos aparentes de normas, conceito que há de ser substituído, para melhor hermenêutica jurídica, pela teoria do diálogo entre as fontes.

Como sabido, a obrigação do transportador é a de levar um bem de um ponto a outro. Logo, o destinatário do bem (a rigor seu proprietário) é o consumidor final do serviço contratado. Aliás, a obrigação contratual do transportador possui um arquétipo que se ajusta bem à teoria objetiva imprópria que disciplina a responsabilidade civil do fornecedor de serviços inadimplente.

De fato, obrigação do transportador é a de entregar as cargas confiadas contratualmente para o transporte nas mesmas e perfeitas condições recebidas. Não o fazendo, caracterizada estará, ao menos a priori, a sua responsabilidade pelo contrato inadimplido (não aperfeiçoamento do contrato de transporte), sendo certo dizer que o transportador, a exemplo do depositário, tem os deveres de guardar, conservar e restituir. Daí falar-se em responsabilidade objetiva imprópria e, ainda, em obrigação de fim e/ou resultado. Isso conforme a melhor tradição do Direito Aéreo e, também, na forma estabelecida pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Pouco importa, repetimos para enfatizar, a destinação final do bem confiado para transporte, vale dizer, se o mesmo será ou não consumido pelo destinatário; o que importa é o termo final do serviço contratado, donde se conclui que o destinatário é, na letra da lei, o consumidor final.

O transportador, por sua banda, também preenche todos os requisitos legais necessários para a tipificação do fornecedor de serviços, sendo de se impor, pela natureza das partes contratantes, as cores consumeristas no desenho do contrato de transporte.

Sem razão é o não reconhecimento da estampa consumerista ao contrato de transporte aéreo, já que transporte de bens, exercido por quem obtém lucro da atividade, é típica relação de consumo, sendo irrelevante, repita-se, a destinação final do bem. O que se deve sempre levar em consideração, como já mencionado, é o transporte em si, donde se extrai o rótulo legal de “relação de consumo”.

E nunca é demais lembrar que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor goza de inegável primazia sobre todo o ordenamento jurídico pátrio, por se tratar de verdadeiro diploma legal da cidadania, acervo de regras cuja gênese, mais do que o fundamento de validade, decorre do próprio texto constitucional.

Interessante o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves46, que liquida qualquer discussão a respeito do tema com invulgar lição: “O Código de Defesa do Consumidor, em vigor desde 11 de março de 1991, trouxe profundas modificações à ordem jurídica nacional, estabelecendo um conjunto sistemático de normas e naturezas diversificadas, mas ligadas entre si por terem como suporte uma relação jurídica básica, caracterizada como uma relação de consumo. Com efeito, a nova legislação repercutiu profundamente nas diversas áreas do Direito, inovando em aspectos de direito penal, administrativo, comercial, processual civil e civil em especial. (...) O Código de Defesa do Consumidor retira da legislação civil (bem como de outras áreas do direito) a regulamentação das atividades humanas relacionadas com o consumo, criando uma série de princípios e regras em que se sobressai não a igualdade formal, mas a vulnerabilidade do consumidor, que deve ser protegido. É fora de dúvida que o fornecimento de transportes em geral é atividade abrangida pelo Código de Defesa do Consumidor, por constituir modalidade de prestação de serviço. Aplica-se aos contratos de transporte em geral, desde que não contrarie as regras que disciplinam essa espécie de Contrato no Código Civil (CC, art. 732). No tocante à responsabilidade civil do transportador, dois aspectos merecem destaque: 1ª) a criação de uma responsabilidade objetiva semelhante à do Decreto n. 2.681, de 1912; 2ª) a inexistência de limitação para a indenização, não havendo mais lugar para a chamada indenização tarifada, prevista para os casos de acidentes com aeronaves”.

De se destacar a ênfase que Carlos Roberto Gonçalves dá ao influxo da legislação consumerista nas questões versadas sobre a responsabilidade civil dos transportadores em geral, afirmando: É fora de dúvida que o fornecimento de transportes em geral é atividade abrangida pelo Código de Defesa do Consumidor, por constituir modalidade de prestação de serviço.

Boa parte da jurisprudência também se orienta em favor da incidência da lei do consumidor, conforme interessante julgado de relatoria de Araken de Assis (TJRS – 5ª C – Ap. 597.187.277 – j. 09.10.97):

Consumidor. Responsabilidade Civil. Transporte Aéreo. Incidência do CDC. Inexistência de defeito na prestação de serviço – “Ao transportador aéreo se aplicam as disposições da Lei 8.078/90 (Código do Consumidor). O atraso na entrega da encomenda integra o transporte aéreo, pois os arts. 245 e 246 da Lei 7.565/86 (CBAR) não se limitam a casos de acidente. A responsabilidade do transportador é objetiva (art. 14, caput, da Lei 8.078/90). Esta hipótese não prescinde da demonstração de defeito no serviço, cuja inexistência exclui a responsabilidade (art. 14, § 3º, I). O simples atraso na entrega da encomenda não representa falha de serviço.

O julgado acima, de famoso doutrinador e magistrado, embora favorável ao transportador quanto ao mérito, evidencia à toda luz sua condição de fornecedor de serviço e de pessoa submetida, pela função, as regras do CDC.

Assim, a conclusão imperativa e correta é a de se ver aplicado o aludido Código aos transportes.  E, diga-se, aplica-se o vanguardista Código de Proteção e Defesa do Consumidor sem qualquer prejuízo às outras regras que disciplinam a responsabilidade dos transportadores, dentre eles o Código Civil e o Decreto nº 2.681/12, harmonizando-se umas às outras e, ainda, tendo-se por certo que todas disciplinam a responsabilidade objetiva imprópria ao transportador, implicando culpa presumida decorrente do inadimplemento da obrigação contratual e inversão do ônus da prova.

Importante enfatizar que tanto o consignatário da carga (destinatário final do serviço de transporte) como seu segurador, por meio da sub-rogação, têm legitimidade para ajuizar ação judicial indenizatória (ou ressarcimento em regresso), cobrando do transporte o que é devido e fazendo uso da lei do consumidor.

Nem se diga que a seguradora não pode se valer do direito do consumidor, já que não é a destinatária final do produto ou serviço (transporte de bens) consumido. Ledo engano! A sub-rogação opera-se de pleno direito e em sentido amplíssimo, de tal sorte que todos os direitos e todas as ações são transferidos do segurado ou segurador.

A transmissão da pretensão dá-se integralmente, incluindo-se os direitos do consumidor. Demais, o próprio Código de Proteção e Defesa do Consumidor prevê a figura do consumidor por equiparação legal, ao tratar da “vítima do fato do produto”.

Não é exagero comparar, por saudável analogia, a “vítima do fato do produto” com a seguradora legalmente sub-rogada, já que ambos não são consumidores pelo fato, mas, sim, pelo Direito.

Nesse sentido, tivemos a oportunidade de nos manifestar em artigo publicado pela Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo (embora o artigo tenha por ator principal o transportador dos Transportes, pode e deve seu conteúdo ser perfeitamente aplicável em relação ao transportador aéreo): “Em outras palavras, espancando de vez o posicionamento daqueles que entendem que um diploma legal tão importante como é o Código de Proteção e Defesa do Consumidor serve apenas para disciplinar as relações comerciais de uma dona de casa e o quitandeiro, temos por derradeiro que o sobredito diploma legal serve para a ilustrada situação, mas também serve, com mais razão, para tratar das relações de consumo envolvendo armadores, afretadores, transportadores aéreos, empresas consignatárias de cargas e seguradoras, não obstante a força política e econômica que têm todas estas pessoas jurídicas. Não se trata da defesa da teoria maximalista que dispõe que tudo é relação de consumo (verdadeiro absurdo), mas da correta interpretação, absolutamente dogmática, dos dispositivos contidos no Código, apenas aparando as arestas nocivas ao reducionismo daqueles que insistem em combater a legislação consumerista. (...) Destarte, identificada está a relação jurídica de consumo, posto existirem embarcadores, contratantes, ou consignatários de carga (beneficiários e destinatários do transporte) ou, ainda, os seguradores de carga (legalmente sub-rogados), que utilizam, como destinatários finais e mediante remuneração, os serviços de transporte aéreo posto no mercado de consumo pelos transportadores (armadores e/ou afretadores)47.

Mas, sempre é bom ter em mente que a aplicação da lei do consumidor se dá em conjunto com outras fontes legais, sem exclusão de uma pela outra, em que pese a primazia inegável do Código consumerista.

Não existe conflito, sequer aparente, entre o mencionado mosaico de regras legais, mas, ao revés, plena harmonia, dada a possibilidade vasta e concreta de invocação de todas a um só tempo, perfazendo o conceito de Direito sobre Direito, originário da doutrina alemã do “Recht Übber Recht”.

O mosaico de regras que a consumidor (destinatário final do transporte e/ou segurador legalmente sub-rogado) tem a seu favor, autoriza a aplicação simultânea de todas, pinçando-se o que há de melhor em cada uma delas, sem se falar em exclusão e sem qualquer tipo de prejuízo, já que, repita-se por necessário, inexiste conflito entre elas.

Hoje, não mais se concebe o expurgo puro e simples de uma regra legal sem, antes, se buscar a harmonia e a coordenação entre as várias regras do ordenamento legal, a integração do conteúdo de uma regra com o de outra. Há de se procurar a adequação delas com o fim de evitar a ocorrência da própria antinomia. É o que o Insigne Professor alemão Erik Jayme denomina “diálogo entre as fontes”, tão bem citado e interpretado pela não menos Ilustre Cláudia Lima Marques48.

Rui Stoco[1] também lembra Erik Jayme e a sua teoria: “Conforme a expressão de Erik Jayme, é o atual e necessário “diálogo das fontes normativas” (dialogue des sources) que irá permitir a aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes legislativas convergentes”.

Esse “diálogo entre as fontes” é sempre possível e, diga-se, desejável, quando houver aplicação simultânea de leis, especialmente se uma delas é geral e central do sistema (Código Civil) e a outra especial, um microssistema, por exemplo (Código de Defesa do Consumidor ou Lei nº 2.681/12). A primeira pode servir de base conceitual para outra em franco “diálogo sistemático de coerência” entre ambas ou entre todas elas, no caso específico da responsabilidade civil-contratual do transportador aéreo por inexecução da obrigação de transporte.

Tal idéia, que tem por escopo a busca da Justiça, conceito que autoriza até mesmo (e nos devidos limites) a flexibilização da própria segurança jurídica, tem índole reflexa de ordem constitucional, tratando-se de um verdadeiro mecanismo de calibragem do sistema legal, ou, ainda no vácuo dos ensinamentos da escola alemã, um princípio fundamental e vetor da aplicação prática do Direito, conhecido como “Verhältnismässigkeitsmaxime”.

Significa – nas palavras de Rui Stoco[2] – que a partir de agora a tarefa não é excluir, eliminar, afastar ou confrontar, negando vigência ou afirmando a supremacia de tal e qual lei. O momento é de harmonizar e de buscar a interação através de adequada exegese, sempre com os olhos no presente e a preocupação com o futuro.

De qualquer modo, com base em poderosa tradição jurídica pátria, inaugurada com o Código Comercial, ainda nos tempos do Império, tem-se a incidência do rigor jurídico contra o transportador, dado o caráter de fim, de resultado, da sua obrigação.

Assim é que se defende, sem prejuízo de qualquer outra regra acima assinalada, a aplicação da lei do consumidor para o caso concreto, já que a relação de consumo se amolda bem à figura do contrato de transporte, prestação de serviços por excelência.

O credor da obrigação de transporte, não é demais repetir, é o destinatário final do transporte em si, pouco importando o fato de ser ou não o destinatário final do bem transportador. O que se deve levar em conta é o serviço, o fornecimento do transporte para se ter caracterizada a relação de consumo.

Por isso mesmo, nossa afirmação anterior de ser impossível dizer que a legislação consumerista não se aplica aos contratos de transportes aéreos, seja em benefício do destinatário final do serviço de transporte (credor original), seja, como bem explicado, em favor do segurador da carga legalmente sub-rogado na pretensão do destinatário por força da indenização de seguro do ramo de transporte (credor por equiparação legal). Ora, os contratos de transportes aéreos são obrigações que se ajustam perfeitamente à idéia de relação de consumo, modalidade prestação de serviços (fornecimento do transporte de cargas em si), ao passo que a sub-rogação legal de direitos e ações opera-se em todos os seus efeitos jurídicos, inclusive os de transferência dos benefícios decorrentes da lei do consumidor do segurado ao segurador.

Seja quem for o autor, destinatário final do serviço ou segurador legalmente sub-rogado, a verdade é que o influxo da legislação consumerista nos contratos de transporte é inegável.

E também por conta da incidência da legislação consumerista é que não se pode admitir, sequer cogitar, o reconhecimento da limitação de responsabilidade, seja por norma convencional, seja por cláusula contratual firmada unilateralmente em um contrato de adesão como é o de transporte aéreo de carga.

Limitar a responsabilidade, qualquer que seja a razão, é o mesmo que não indenizar e a Súmula 161 do STF reputa como inoperante qualquer cláusula de não indenizar.

A limitação de responsabilidade é, pois, uma disposição manifestamente abusiva e injusta, até mesmo imoral, que bate de frente com todo o sistema legal brasileiro e, em especial, com a legislação consumerista.

Na atualidade – decidiu o Poder Judiciário – tem-se firmado o entendimento no sentido da inaplicabilidade da Convenção de Varsóvia [NA: substituída pela Convenção de Montreal] para solução das questões relativas ao extravio de bagagens, prevalecendo as regras do Direito Comum, aí incluídas as do Código Civil e as do Código de Defesa do Consumidor. (Revista dos Juizados Especiais, São Paulo, Fiuza, v. 1, p. 45, jul-set/1996).

O julgado acima aponta para a teoria do diálogo das fontes normativas e a preferência da legislação consumerista aos tratados e convenções internacionais, não se admitindo, até porque abusiva, a limitação de responsabilidade.

Sobre o assunto, diz André Uchôa Cavalcanti[3]: “De fato, a aplicação do CDC traria importantes mudanças no tratamento da responsabilidade civil do transportador, como, por exemplo, a eliminação dos limites indenizatórios impostos pela legislação especial. Mas afinado com o princípio atualmente dominante da “restitutio in integrum”, ou seja, a completa reposição da vítima ao “status quo ante”, mediante reconstituição da situação material em que se encontrava anteriormente, ou por uma indenização que represente, de modo mais exato possível, o valor dos prejuízos”.

Eis uma das vantagens concretas, em termos de construção da justiça, da incidência e da aplicação do CDC, regras determinadas e expressas contrárias à limitação de responsabilidade. Não que antes do CDC não houvesse nada em tal sentido, pois até Súmula do STF havia e há condenando a limitação tarifa, tampouco a lei civil deixou de contemplar tal vedação (vedação à limitação), mas é que a lei do consumidor foi especialmente enfática ao combater essa modalidade de abuso de Direito normalmente argüida pelos transportadores aéreos.

Nesse sentido, há jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Os julgados abaixo versam sobre o transportador aéreo, mas, por analogia, podem e devem ser empregados também ao transportador aéreo, já que o que serve para um, a rigor, serve também para o outro:

RECURSO ESPECIAL Nº 224.554 – SP (1999/0067188-0)

RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSOESPECIAL. TRANSPORTE AÉREO. EXTRAVIO DE MERCADORIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO.

Aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor à reparação por danos provenientes de extravio de mercadorias, ocorrido em transporte aéreo internacional, e não a responsabilidade tarifada da Convenção de Varsóvia.

A prescrição da pretensão indenizatória por danos decorrentes do extravio de mercadoria, objeto de transporte aéreo, ocorre em 20 anos, de acordo com o Código Civil, e não em 30 dias, como na reclamação por vício de serviço amparado pelo CDC.

Agravo a que se nega provimento

(publicado DJU em 25.02.02)


RESPONSABILIDADE CIVIL – EXTRAVIO DE MERCADORIA – TRANSPORTE AÉREO –
APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS INSCULPIDOS PELO CDC – REPARAÇÃO INTEGRAL DOS DANOS CAUSADOS.

I – Os limites indenizatórios constantes da Convenção de Varsóvia não se aplicam à relações jurídicas de consumo, uma vez que, nas hipóteses como a dos autos, deverá haver, necessariamente, a reparação integral dos prejuízos sofridos.

II – Recurso Especial conhecido e provido.


Voto do Relator:

“Isso porque, este tipo de avença encontra-se sob o império da mencionada lei, eis que a empresa transportadora enquadra-se na definição de fornecedor do artigo 3º, bem como o serviço por ela prestado ajusta-se à noção de serviço constante do § 2º.”

(STJ – Relator: Min. Waldemar Zveiter; Acórdão Unânime da 3ª Turma; julg. 19.02.2001; Recurso Especial n.º 218.383-SP (1999/0050313-9)

Pelo julgado em destaque, temos que o CDC também se aplica relativamente aos contratos de transportes aéreos de cargas e que as disposições convencionais de Varsóvia e de Montreal, notadamente as que geram desequilíbrio e abusividade, como as limitadoras de responsabilidade, não são aplicáveis por causa do confronto direto com as regras preferenciais consumeristas.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, desde os tempos de Primeiro Tribunal de Alçada Civil, sempre se mostrou desfavorável a qualquer interpretação do Direito favoravelmente às cláusulas limitativas de responsabilidade. Com o advento do CDC, o Tribunal ganhou mais um poderoso fundamento em suas decisões:

“Como o transporte é prestação de serviço, está abrangido pelo Código de Defesa do Consumidor que tem naquele, como principais características, a adoção de uma responsabilidade objetiva e a inexistência de limite para a indenização” (1º TACSP – 5ª C. – Ap. – Rel. Joaquim Garcia – j. 22.03.95 – JTACSP-LEX 152/173).

Também pugna a favor do nosso entendimento, o fato de as Convenções serem tidas no sistema legal como leis ordinárias e sem caráter especial, de tal forma que ao se debaterem com outras leis, são tratadas normalmente, segundo as regras dos conflitos aparentes de normas, sucumbindo, pois, diante das regras especiais.

Dessa arte, sedimentado, ao menos em princípio, o conceito favorável à plena eficácia do CDC diante das Convenções de Varsóvia e de Montreal, uma vez que tratadas como meras regras de direito interno e, portanto, inferiores ao CDC, lei de natureza complementar, braço do próprio texto constitucional e permeada por princípios fundamentais constitucionais. Todavia, alertamos que esse nosso entendimento não é absoluto porque muitos alegam, com base no Direito Comparado, que as convenções gozam de preponderância e, portanto, estão em plano superior às demais regras, incluindo o CDC e, na esteira, o CBAR e o CC.

Respeitamos esse entendimento, mas seguimos firmes e convictos acerca da inegável preferência do CDC sobre qualquer outra regra legal.

Alguns dos opositores da incidência da legislação consumerista alegam que as partes de uma ação envolvendo inadimplemento de contrato de transporte são, em regra, empresas de grande porte, economicamente ativas e, não raro, poderosas.

Ocorre que há, com todo respeito, um grave equívoco em relação a esse entendimento, qual seja: a hipossuficiência de que trata a lei do consumidor não é fática, mas, sim, jurídica.

Decorre, pois, da simples condição de consumidor. É uma hipossuficiência originária da desvantagem de ser o aderente, forçado, de um contrato de adesão, o pólo mais fraco de uma relação jurídica bem engessada.

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor não nasceu apenas para disciplinar as relações jurídicas e comerciais entre donas de casas e panificadores, mas destes e de poderosas empresas, desde que presentes os requisitos caracterizadores da relação de consumo.

Não se trata de apaixonado abraço à teoria maximalista do Direito do Consumidor, mas de aplicação de um mecanismo de calibragem por excelência, de ordenação do sistema jurídico.

A primazia da lei do consumidor dá-se, também, em razão de sua natureza principiológica.

Natureza principiológica, que se extrai do fato do Código de Proteção e Defesa do Consumidor nascer diretamente de comandos constitucionais, além de ser fortemente inspirado nos princípios gerais constitucionais.

Em termos de completude do Direito, o referido Código tem sua gênese, como dito, diretamente de um comando constitucional (ADCT, art. 48). Mais: a defesa do consumidor é considerada garantia fundamental constitucional, expressamente prevista no artigo 5o, inciso XXXII, cláusula pétrea por força do artigo, 60, §4º, inciso IV (princípio sensível constitucional) e, ainda, o artigo 170, inciso V.

Ousamos dizer que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor configura um dos mais poderosos mecanismos de calibragem do sistema jurídico pátrio, braço armado do texto constitucional, enfim, um diploma legal de defesa da cidadania. Daí sua amplitude e o seu império. Salvo raríssimas exceções, qualquer conflito aparente de normas envolvendo o referido Código o terá como triunfante, ainda que a norma colidente seja posterior e dita especial.

Esse Código representa o âmago dos direitos de terceira geração e uma nova mentalidade jurídica que começa a ganhar corpo no país, ainda que, em alguns momentos, timidamente. Logo, impossível deixar de considerar sua preferência às demais regras legais. A interpretação do aludido Código encontra-se casada aos princípios fundamentais constitucionais, notadamente os que se encontram estampados nos incisos, II, III e IV, do artigo 1º. E, como sabido, é errada qualquer interpretação de regra legal que venha a depor contra os princípios fundamentais constitucionais, os quais, mais do que valores, são comandos que devem sempre ser seguidos, respeitados e observados.

Num dado caso concreto, o operador do Direito, em especial o Juiz, deve levar em consideração os princípios fundamentais constitucionais para a aplicação do melhor Direito, deixando de lado a inteligência literal e isolada de uma regra, mas, ao revés, optando pela aplicação sistêmica da regra, do seu posicionamento diante de todo o sistema legal, sem deixar de lado as matizes da jusfilosofia e, mesmo, o influxo dos demais ramos do conhecimento humano.

Direito e Justiça são as faces de uma mesma moeda. Todavia, a função derradeira do Direito é a promoção da Justiça. Logo, o primado da Justiça não pode ser deixado de lado, principalmente quando se tem em mãos um ordenamento jurídico como o brasileiro, imantado de regras vanguardistas, dotados de normas e princípios que autorizam a construção da Justiça sem deixar de lado o saudável instituto da segurança jurídica e sem precisar trilhar pelos caminhos polêmicos da chamada interpretação alternativa do Direito. Exatamente para isso que servem os princípios, abertos, elásticos, poderosos, autorizando o operador do Direito a bailar por todo o sistema, extraindo o que há de melhor para a boa solução de um litígio.

É neste ponto que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor se revela como regra base para os casos envolvendo inadimplemento da obrigação de transporte, qualquer que seja o modal: aéreo, aéreo, rodoviário ou ferroviário. Aplica-se aos sobreditos casos a legislação consumerista, como já se disse, sem prejuízo a outras regras que também incidem sobre a matéria e sem se falar em conflito aparente de normas. O signo consumerista se dá porque o contrato de transporte enseja, sem dúvida, relação de consumo (fornecimento de serviço, na forma do artigo 3º do Código respectivo).

Ao se fazer isso, rende-se poderosa homenagem aos princípios fundamentais constitucionais e, mesmo, aos gerais do Direito.

Há intimidade invulgar e única entre a Constituição Federal e o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, sendo correto afirmar que este também é um Código de Cidadania.

Daí dizer-se que as regras do CDC são regras principiológicas, porque elaboradas a partir das entranhas dos princípios fundamentais constitucionais.

E em sendo assim, gozam de inegável primazia no embate com outras regras legais, de tal modo que em tudo as influencia.

Logo, é inválida qualquer norma infraconstitucional que infrinja um Princípio Constitucional. A norma infraconstitucional deve ser interpretada à luz do Princípio Constitucional. É errada, pois, toda interpretação que vise enfraquecer Princípios Constitucionais. (Obs.: mera divergência interpretativa não se confunde com erro).

Nenhuma interpretação será bem feita se for desprezado um princípio. É que ele, como estrela máxima do universo ético-jurídico, vai sempre influenciar no conteúdo e alcance de todas as normas50.

O Princípio Constitucional e a norma jurídica devem ser sempre interpretados sistematicamente em relação ao Ordenamento Jurídico. Importante entendimento tem Luiz Antonio Rizzatto Nunes51, sobre a importância dos princípios constitucionais dentro do cenário jurídico brasileiro: “E essa influência tem uma eficácia relativa, real, concreta. Não faz parte apenas do plano abstrato do sistema. É de ser levada em conta na determinação do sentido de qualquer norma, como exigência de influência plena e direta. Vale dizer: o princípio, em qualquer caso concreto de aplicação de normas jurídicas, da mais simples à mais complexa, desce das altas esferas do sistema ético-jurídico em que se encontra para imediata e concretamente ser implanto no caso real que se está a analisar. Não é preciso, pois, nada aguardar, nada postergar, nem imaginar que o princípio fique apenas edulcorando o universo ético, como a constelação iluminando o céu. Ele é real, palpável, substancial e por isso está presente em todas as normas do sistema jurídico, não podendo, por conseqüência, ser desprezado”.

A diferença da norma jurídica das demais normas reside na natureza do descumprimento (sanção). A sanção não está na norma isolada, mas no Ordenamento. Diante disso, mesmo quando se interpreta uma lei isoladamente, está-se interpretando dentro de um sistema.

Princípio é uma categoria em termos de construção lógica. Qualquer norma jurídica é produzida em linguagem idiomática e não formal como na matemática. A norma jurídica visa incidir na realidade, por isso é próxima da realidade, ao contrário da formal, que não é próxima da realidade.

Por isso é que se pode afirmar que o princípio é imediatamente aplicável, a todo e qualquer caso concreto. Não é preciso, pois, aguardar alguma coisa a mais para sua aplicação, tampouco imaginar que o princípio fique apenas edulcorando o universo ético, como a constelação iluminando o céu. Trata-se de algo real e palpável, muito substancial e que está presente no mundo jurídico, sendo inaceitável eventual desprezo por parte do operador do Direito.

E ao se aplicar o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, aplica-se todos os seus preceitos, com destaque especial, no que tange às lides forenses de Direito Aéreo, ao prazo prescricional e a vedação das cláusulas limitativas de responsabilidade.

Santos, 4 de junho de 2013