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11.12.2009

CARTA ABERTA AO MERCADO SEGURADOR

DEZEMBRO DE 2009

A IMPORTÂNCIA DO RECIBO DE INDENIZAÇÃO E A DO MANDATO JUDICIAL NAS LIDES FORENSES, ESPECIALMENTE AS DE

RESSARCIMENTO EM REGRESSO.

Amigos do mercado segurador brasileiro:

Ao longo do ano, percebemos que os órgãos monocráticos e colegiados do Poder Judiciário se mostraram e mostram mais rigorosos relativamente aos documentos e instrumentos informativos das lides judiciais.

E o rigor é ainda maior quando num dos pólos da relação processual habita uma Seguradora.

Para chamar a atenção dos amigos do mercado segurador brasileiro, usaremos nesta CARTA ABERTA o exemplo dos pleitos de ressarcimento em regresso relativos aos seguros de transportes de cargas.

Notamos que nosso percentual de êxito baixou um pouco em relação ao ano passado.

De noventa e dois por cento de vitórias judiciais, passamos a noventa por cento e, por pouco não passamos para a preocupante casa dos poucos mais de oitenta e cinco por cento.

Aparentemente, um percentual próximo ao máximo possível é algo extraordinário e eventuais variações são insignificantes.

Mas apenas aparentemente.

Não se trata de excesso de zelo profissional do nosso escritório, tampouco vaidade potencializada.

Trata-se, ao contrário, de preocupante constatação.

Com efeito, ao fazermos um levantamento do motivo do pequeno, mas respeitável, aumento de insucessos (de oito para cerca de dez por cento em média, sendo que em alguns meses até mesmo um pouco acima da casa dos dois dígitos percentuais), notamos que a maioria dos insucessos decorreu de problemas com documentos e instrumentos.

Em outras palavras: casos inicialmente fadados ao sucesso foram sobremodo contaminados e literalmente torpedeados por problemas meramente formais, instrumentais e, em nosso entender, com todo e máximo respeito, passíveis de superação por parte das Seguradoras em geral.

O grande vilão foi o RECIBO DE PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO DE SEGURO, também denominado RECIBO DE QUITAÇÃO.

Boa parte do Poder Judiciário brasileiro, por incrível que pareça, ainda palmilha a cartilha bizantina de que só o recibo formal, escrito, datado e assinado pelo segurado e/ou beneficiário da indenização faz às vezes de comprovante, meio de prova, da subrogação legal.

Por mais que exista num dado caso concreto, por exemplo, COMPROVANTE DE DEPÓSITO BANCÁRIO DA INDENIZAÇÃO EM FAVOR DO SEGURADO E/OU BENEFICIÁRIO, não poucos juízes exigem os recibos em sentido estrito, tal e qual no século passado.

Evidentemente que temos argumentos sólidos para demonstrar que o dinamismo das relações comerciais se sobrepõe e muito à literalidade da lei. Também argumentamos que uma regra legal tem que ser interpretada à luz da teoria tridimensional do Direito do Professor Miguel Reale, ao tempo em que sustentamos que por recibo, prova de subrogação, há de ser entendido, hoje, qualquer meio ou expediente caracterizador inequívoco do pagamento da indenização de seguro.

Na maior parte das vezes somos felizes, mas, com lamentável repetição, esbarramos da dureza literal de juízes (em praticamente todos os Poderes Judiciários estaduais do Brasil e até mesmo na Justiça Federal).

E mesmo nos casos em que conseguimos êxito em nossos argumentos, perdemos um precioso tempo, numa discussão meramente formal, que só causa o retardamento da análise da questão de fundo (mérito) de uma determinada lide forense.

Por isso, enfatizamos, quase que encarecidamente, especial atenção dos amigos do MERCADO SEGURADOR quanto à IMPORTÂNCIA DE SE TER EM MÃOS OS RECIBOS DE INDENIZAÇÕES (QUITAÇÕES), evitando dissabores formais e dilatando as chances de vitórias.

Nós, mas do que os próprios amigos do mercado segurador, rezamos pela liturgia da substancia sobre a forma e da Justiça acima do Direito. Compreendemos os problemas enfrentados pelas Seguradoras em geral e que muitas vezes os recibos ora comentados são praticamente inviáveis de serem obtidos do ponto de vista prático.

Mas, diante do que temos constatado e do alerta ora levado ao conhecimento geral, solicitamos encarecidamente trabalhos de sinergia entre os muitos departamentos das seguradoras objetivando as coletas dos referidos recibos.

Tomamos a ousada liberdade de sugerir uma proximidade maior com os corretores de seguros e os próprios segurados na empreitada, minimizando os riscos e aumentando a participação de todos os atores do mercado de seguros.

Outro instrumento que tem ferido de morte muitas lides forenses é, por incrível que pareça, o MANDATO JUDICIAL.

Não raro, uma seguradora nos envia de afogadilho um dossiê de sinistro para ajuizamento do PIP ou da ação de regressiva de ressarcimento, sendo que o termo final do prazo prescricional da pretensão de ressarcimento dá-se exatamente no dia seguinte ao encaminhamento.

Desejando atender com excelência e eficiência a Seguradora, ajuizamos, pela capacidade postulatória, a medida judicial cabível com requerimento expresso de juntada posterior do MANDATO JUDICIAL e eventualmente de outros documentos em até 15 dias, sendo o prazo prorrogável uma vez por lei.

E a partir da distribuição iniciamos os contatos formais e informais para a obtenção do referido instrumento.

Mas, a despeito de nossas insistentes solicitações, todas devidamente documentadas e dos nossos esforços, muitas Seguradoras, por motivos que ignoramos, deixam de atender com a necessária urgência tão importantes solicitações.

E pelo fato de não podermos, em nome das Seguradoras, coligir aos autos do Processo os mandatos judiciais, muitos casos são extintos ou, mesmo, julgados improcedentes com fixações pesadas de sucumbências, além dos ressarcimentos não obtidos.

Por isso, esclarecemos mais uma vez a magna importância de sermos atendidos em nossas solicitações, sendo-nos sempre encaminhados, com urgência, os referidos documentos e instrumentos.

Temos por certo que RECIBOS e PROCURAÇÕES são documentos importantíssimos e merecem, pois, atenções especiais dos estimados amigos.

Costumamos afirmar que uma REGULAÇÃO DE SINISTRO bem executada é o primeiro e certeiro passo para um RESSARCIMENTO PLENAMENTE EXITOSO.

A coleta e a reunião de documentos e instrumentos configura o primeiro passo desse procedimento vitorioso.

Também afirmamos com freqüência que nossos trabalhos, como prestadores de serviços, estão intimamente ligados aos dos amigos do mercado segurador e que a união de esforços resulta, quase sempre, num resultado positivo, concreto e feliz.

Mais do que nunca precisamos e muito da gentil e honrosa compreensão de cada amigo do MERCADO e esperamos que essa CARTA ABERTA possa ajudar a fomentar uma nova mentalidade nos cenários internos de cada seguradora acerca da importância da regulação de um sinistro e do granjeamento dos documentos em geral e os ora citados em especial. 

Para melhor fixar a importância do ALERTA ora levado ao conhecimento do MERCADO SEGURADOR, reportamo-nos trabalho de nossa modesta autoria (assinado pelos sócios PAULO CREMONEZE e MÁRCIO GOTAS), publicado num dos nossos mais recentes BOLETINS “VOX LEGIS” sobre documentos e instrumentos importantes para o ressarcimento bem-sucedido e elementos gerais da boa regulação do sinistro. Para os amigos que porventura não tenham recebido o BOLETIM impresso, temos o artigo à disposição para consulta na nossa página eletrônica (www.mclg.adv.br).

E visando o mais amplo conhecimento, reproduzimos artigo acadêmico do nosso sócio Márcio Gotas, utilizado num trabalho de Mestrado e que discorre sobre a Seguradora em juízo e a importância da coleta de documentos. (abaixo).

Antes, porém, alertamos que pretendemos realizar ano que vem, ainda no primeiro trimestre, um grande evento abordando o assunto, de forma prática e objetiva, ao tempo em que nos colocamos à inteira disposição para tratar do assunto, de forma mais personalizada, para cada Seguradora, em pequenos e pontuais encontros multidisciplinares, sempre com vistas ao trabalho unido, sinergético e vitorioso.

Agradecemos desde já à gentil e honrosa atenção de cada amigo do mercado segurador, ao tempo em que desejamos um Santo e Feliz Natal e um ano-novo repleto de Graça.

Estamos à disposição para maiores e eventuais esclarecimentos.

Imediatamente abaixo, cópia do trabalho já mencionado e cuja leitura atenciosa rogamos a atenciosa leitura.

ASPAS:

A SEGURADORA EM JUÍZO: ASPECTOS PROCESSUAIS

DA AÇÃO REGRESSIVA DE RESSARCIMENTO

MARCIO ROBERTO GOTAS MOREIRA

1.     Introdução. 2. Sub-rogação. 3. A legitimidade “ad causam” para a ação regressiva; 3.1. Documentos que comprovam a legitimidade; 3.2 Co-seguro e substituição processual. 4. O interesse processual.                     5. Ônus e prerrogativas. 6. Conclusão.

1.             Introdução

Há registros históricos de que o contrato de seguro já era uma realidade em meados do século XV, quando as sociedades de seguro surgiram para garantir as expedições que envolviam os contratos de transportes de mercadorias celebrados à época. Desde lá, o contrato de seguro tem ganhado força e se diversificando, tendo a cada dia uma participação maior na vida das pessoas.

Em recentes alterações na legislação civil brasileira, o contrato de seguro ganhou maior importância se revelando necessário a um grande número de atividades, sendo inegável seu fortalecimento do ponto de vista econômico, atingindo uma maior capacidade de garantir a cobertura de patrimônios que se valorizam.

Todavia, à medida que se horizontalizam os contratos e se atinge um maior número de segurados, as Seguradoras — que precisam ter condições de amparar novos riscos e garantir proteção à renda e patrimônio dos consumidores dos seus serviços, sem perder de vistas, jamais, a característica do mutualismo  — se vêem obrigadas a buscar, por meio de ações judiciais, o reembolso do que efetivamente vierem a despender com indenizações, a fim de contabilizar seus gastos, minimizando seus prejuízos e não comprometendo sua capacidade de oferecer cobertura a outros riscos. A essas ações, dá-se o nome de ações regressivas, ou ações regressivas de ressarcimento.

Por meio das ações regressivas, a seguradora, aliás, impede o enriquecimento sem causa dos causadores dos danos, já que os responsáveis pelos prejuízos a princípio causados aos segurados e suportados pela seguradora, são obrigados, através de uma condenação judicial, a ressarcir as quantias correspondentes às indenizações pagas.

O presente trabalho abordará aspectos processuais da ação regressiva de ressarcimento sem a pretensão de esgotar o tema, abordando aspectos processuais que envolvem a etapa judicial da recuperação de valores indenizados, com o objetivo de dar uma visão geral dessa modalidade de ação em que as seguradoras exercem o direito de ação contra terceiros, ou seja, pessoas estranhas ao contrato de seguro, causadores dos prejuízos.

2. A sub-rogação

Como se disse, por meio da ação regressiva de ressarcimento a seguradora busca reaver os prejuízos indenizados ao seu segurado em face de terceiros — visa, na verdade, o reestabelecimento da situação anterior (risco coberto) —, que por força do contrato de seguro celebrado, foi obrigada a suportar. Não raro, no entanto, encontra-se na jurisprudência a referência à ação regressiva para as hipóteses de reembolso de indenização no caso de não pagamento do prêmio. São as chamadas ações in rem verso.[1]

    

A ação regressiva de ressarcimento pressupõe, portanto, o pagamento da indenização securitária, que transfere à seguradora, por meio do fenômeno da sub-rogação, todos os direitos, ações e privilégios de seu segurado, para perseguir, em face do efetivo causador dos danos, o reembolso dos prejuízos decorrentes de condutas culposas (ou até mesmo dolosas), comissivas ou omissivas, que podem decorrer de uma relação obrigacional com o segurado ou não.

O pagamento da indenização, ao contrário da regra inerente a teoria geral das obrigações, no contrato de seguro não põe fim, necessariamente, à obrigação contratual, principalmente nas hipóteses de apólices abertas, em que a cada averbação a um novo risco coberto.

O termo indenização nos contratos de seguro é utilizado para caracterizar a contraprestação do segurador no seguro de danos e assume natureza de verdadeira prestação no seguro de pessoas. Diz-se isso porque os seguros de vida e de acidentes pessoais (modalidades de seguros de pessoas) não têm função tipicamente indenizatória, à exceção dos seguros de incapacidade temporária; seguro de perda de renda; e seguro sobre a vida de outrem.

Como bem adverte Silvio Rodrigues[2] ao comentar o fenômeno da sub-rogação, embora efetuado o pagamento por outra pessoa que não seja o devedor, a obrigação só se extingue em relação ao credor satisfeito, “sobrevivendo em relação ao terceiro, interessado ou não, que pagou a dívida. A isso se dá o nome de sub-rogação.”

O Código Civil em vigor, suprindo uma omissão do Código Civil de 1916[3], trata expressamente da figura da sub-rogação no caput do seu artigo 786 que possui a seguinte redação: “paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano”.

Ao comentar o mencionado dispositivo, Ernesto Tzirulnik, Flávio de Queiroz Cavalcante e Ayrton Pimentel observam, contudo, que alguns direitos de caráter personalíssimos não se transferem ao sub-rogado. No mesmo contexto, destacam que “a lei obsta a sub-rogação em situações em que o dano foi provocado por pessoas ligadas por laços familiares próximos com o segurado (1º)”[4] e que “o § 2º do dispositivo visa proteger o direito regressivo da seguradora, atribuindo ineficácia a qualquer ato do segurado tendente a diminuir ou a elidir o direito de regresso”.[5]

Por não possuir interesse indenizatório (salvo as exceções já mencionadas) o legislador estabeleceu expressamente no artigo 800 do Código Civil que “nos seguros de pessoas, o segurador não pode sub-rogar-se nos direitos e ações do segurado, ou o beneficiário, contra o causador do sinistro”, sendo certo que nessa modalidade de seguro não haverá ressarcimento dos prejuízos indenizados.

Curioso notar que houve tempo em que se sustentava que a ação regressiva do segurador contra o causador do dano somente encontrava amparo nas hipóteses de seguro marítimo, o que levou ao Superior Tribunal de Justiça a se pronunciar sobre o tema, não deixando dúvidas de que o segurador tem direito de regresso, independentemente do seguro de bens contratado (transporte marítimo ou terrestre).[6]

Assim, é correto afirmar que com a sub-rogação surge a legitimidade “ad causam” para que a seguradora possa ir a juízo para pleitear o reembolso de valores indenizados contra terceiros que tem inicialmente causado danos ao seu segurado, respeitando-se, por óbvio, o limite previsto no contrato de seguro, nos termos da Súmula nº 188 do Supremo Tribunal Federal.[7]

3. A legitimidade “ad causam” para ação regressiva

A ação regressiva de ressarcimento encontra, portanto, no fenômeno da sub-rogação uma das suas principais condições de ajuizamento, pois é com o pagamento da indenização que se transfere a legitimidade “ad causam” à seguradora para demandar em face do o terceiro causador do dano.

Cândido Rangel Dinamarco ao conceituar a legitimidade “ad causam”, a define como “a qualidade para estar em juízo, como demandante ou demandado, em relação a determinado conflito trazido ao juiz. Ela depende sempre de uma necessária relação entre o sujeito e a causa e traduz-se na relevância que o resultado desta virá a ter sobre sua esfera de direitos, seja para favorecê-la ou para restringi-la. Sempre que a procedência de uma demanda seja apta a melhorar o patrimônio ou a vida do autor, ele será parte legítima; sempre que ela for apta a atuar sobre a vida ou patrimônio do réu, também esse será parte legítima. Daí conceituar-se essa condição da ação como relação de legítima adequação entre o sujeito e a causa”.[8]

De fato, quando a seguradora efetua o pagamento da indenização ao seu segurado, transfere-se a ela todos os direitos inerentes ao credor originário da obrigação, e principalmente a possibilidade de exigir do terceiro a reparação em regresso dos prejuízos por ele causados, ainda que o risco coberto pelo contrato de seguro seja a própria relação obrigacional que une o segurado ao causador do dano.[9]

No entanto, importante observar que no que toca a legitimidade passiva “ad causam”, somente poderá a seguradora se valer de ações regressivas contra o terceiro que tenha efetivamente causado o dano ao segurado, seja este decorrente de um ilícito contratual ou extracontratual.[10]

Deve-se ainda observar que embora a regra nas ações regressivas seja a seguradora figurar no pólo ativo, não raro se encontrará a seguradora figurando no pólo passivo da relação processual, principalmente quando se tratar de seguro de pessoas em grupo e essa se recusar a efetuar o pagamento da indenização. Nestes casos, se o pagamento da indenização for realizado pelo estipulante empregador, esse se sub-rogará nos direitos dos segurados e poderá ajuizar ação regressiva em face da a seguradora.[11]

3.1. A comprovação da legitimidade “ad causam”

Para que a seguradora possa se sub-rogar nos direitos de seu segurado é necessário que faça prova da existência do contrato de seguro. Contudo, não é obrigatório que se traga aos autos a apólice do seguro contratado, com todas as cláusulas e condições estabelecidas, até mesmo porque tais condições interessam mais ao segurado e a seguradora, não ao terceiro causador do dano.

A prova maior da celebração do contrato de seguro para as ações regressivas, aliás, é recibo de pagamento da indenização securitária (que como se disse, opera a sub-rogação pessoal de direitos). E este, tão somente este documento, o recibo, tem o fito de provar o fenômeno da sub-rogação de direitos e ações[12].

Deve-se observar que nas ações regressivas há a existência de dois negócios jurídicos distintos: o contrato de seguro entre a seguradora e o seu segurado (credora original da obrigação contratual ou vítima do ato ilícito), e o vínculo existente entre o segurado e o terceiro, que pode ser contratual (como por exemplo no contrato de transportes) ou extracontratual (um acidente de trânsito).

Logo, é prescindível nas ações ajuizadas regressivamente, a apresentação do instrumento do contrato de seguro, uma vez que não constitui prova primordial do vínculo jurídico que autoriza a seguradora a demandar[13]. Esta  prova esta melhor caracterizada, nunca é demais dizer, pelo efetivo pagamento de da indenização, ou seja, pelo recibo de quitação, conforme entendimento jurisprudencial, que não afastará, entretanto, que se comprove a relação jurídica que une o segurado ao terceiro.[14]

Sumariando: a exibição da apólice (e, a reboque, das averbações de seguro se houverem) não é exigência indeclinável para a seguradora intentar ação regressiva em face o causador do dano, como, aliás, o Egrégio 1º Tribunal de Alçada Civil já teve oportunidade de decidir: “não é indispensável a apresentação da apólice, pelo segurador, na ação regressiva contra o responsável pelo dano, bastando o recibo do segurado de que recebeu a indenização” (Apelação Cível           nº 362.324 - Santos).

3.2. Co-seguro e substituição processual

O co-seguro, como destaca Pedro Alvim, “é um das modalidades dos seguros múltiplos. A cobertura é distribuída simultaneamente entre vários seguradores que assinam o mesmo contrato, embora possa cada um emitir sua própria apólice. As condições jurídicas são as mesmas para todos, variando apenas a responsabilidade de cada um. Cada segurador assume uma cota do mesmo negócio”.[15]

Nessa modalidade contratual, há situações que exigem que os co-seguradores venham a juízo defender seus interesses comuns e não raro há a discussão sobre a condição de legitimidade de um dos seguradores representar os demais. Sob esse aspecto, deve-se analisar qual seguradora detém a condição de seguradora líder para, além de centralizar e administrar os atos de execução do contrato celebrado, se incumbir de representar as demais em juízo.

Para efeito de melhor compreender as atribuições do segurador líder, necessário se observar a conceituação do já mencionado Pedro Alvim, ao afirmar que “chama-se líder o segurador encarregado da distribuição do co-seguro. É a ele que o segurado confia o seguro e com quem trata diretamente. Em geral, fica com a maior parcela do co-seguro e coordena a administração do negócio junto aos demais seguradores”.[16]

Hoje, o co-seguro se encontra expresso no Código Civil em vigor, tratado pelo artigo 761, que traz: “Quando o risco for assumido em co-seguro, a apólice indicará o segurador que administrará o contrato e representará os demais, para todos os efeitos”.

Quis o legislador, portanto — afastando a idéia de solidariedade (que jamais poderá ser presumida) —, destacar que a co-seguradora líder, muito além de legitimidade para defender a sua cota parte em juízo de sua cota parte, que representará as demais co-seguradoras, “para todos os efeitos”.

Como advertem Ernesto Tzirulnik, Flávio de Queiroz Cavalcante e Ayrton Pimentel, o “artigo é norma cogente que introduz hipótese de legitimação extraordinária e a líder é, assim, uma substituta processual (art. 6º do CPC). Ao estabelecer a ‘representação para todos os efeitos’, a norma cuida de representação legal que alcança até mesmo a fase judicial, incluídas as ações de seguro cognitivo-condenatórias”.[17]

Como se sabe, e de forma apropriada Luiz Guilherme Marinoni ensina, “em princípio, que somente tem legitimidade para causa, na qualidade de autor, aquele que se diz titular do direito material, podendo ser réu apenas aquele que, no plano do direito material, podendo ser réu apenas aquele que, no plano do direito material, tem a obrigação correspondente ao direito material afirmado na petição inicial. É claro que algumas hipóteses excepcionam essa idéia de legitimidade para a causa, pois existem determinadas regras que permitem que alguém postule em juízo em nome próprio e na defesa de direito alheio (legitimação extraordinária)”.[18]

Portanto, havendo a existência de contrato de co-seguro, em que mais de uma seguradora oferece cobertura aos riscos do segurado, há, por força da lei, legitimidade extraordinária para seguradora líder defender seus interesses, junto com os das demais co-seguradoras, nas ações regressivas em que demandar.

4. O interesse processual e as ações regressivas de ressarcimento

Como se frisou, é com o pagamento da indenização que a seguradora adquire legitimidade para propor a ação regressiva em face do o efetivo causador dos prejuízos. No entanto, por vezes, é impossível, dentro do prazo estabelecido pelo direito material para o exercício do direito de ação, regular o sinistro e efetuar o pagamento da indenização a tempo de demandar seu reembolso contra o terceiro causador dos danos.

Nestes casos, a seguradora, na condição de legítima interessada, pode praticar, em nome próprio, atos para conservação de seu direito de regresso em face do o efetivo causador do dano, valendo-se da regra contida no artigo 203 do Código Civil.[19]

Nesse sentido, é correto afirmar que a condição da ação consistente no interesse processual, diferentemente da legitimidade “ad causam” da ação regressiva, surge pela simples existência do contrato do seguro, como já se pronunciou a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em decisão publicada no DJU de 10.9.90, em que figurou como relator o Min. Gueiros Leite, cuja ementa se colhe: “Direito marítimo – Ação de reembolso de seguro pago – Protesto interruptivo da prescrição. O segurador pode manifestar protesto interruptivo da prescrição da ação de reembolso do seguro, antes mesmo de sua sub-rogação nos direitos do segurado pelo pagamento, à semelhança do titular de direito eventual expectativo, que pode exercer os atos destinados a conservá-los enquanto perdurar condição suspensiva”. (RESP 2409 /SP - 1990/0002241-0)

No mesmo sentido, decisão proferida pelo Ilustre Min. Waldemar Zveiter[20], cujos seguintes trechos se reproduz:

“Situo-me na linha dos que permitem ao titular do direito eventual, no caso de condição suspensiva, exercer os atos destinados a conservá-lo. Em sua decisão, às fls. 552/553, a digna presidência do Tribunal de origem cita, com acerto, o art. 121, do Código Comercial, e também a nossa melhor doutrina sobre a prática de atos de natureza conservatória pelo titular da relação condicional, embora não tenha ele ainda adquirido o direito. Aquele a quem o efeito aproveita, expecta, tem direito de esperar, tem direito expectativo. Com o advento da condição, surge o direito expectado. O dever de diligência, que se teria após o adento da condição já se tem antes (Washington de Barros Monteiro e Pontes de Miranda, apud fl. 552).

Como Juiz Federal, na Seção Judiciária do Rio de Janeiro, sempre decidi assim. E essa era a orientação do extinto Tribunal Federal de Recursos (Cf. AC nº 42.821/RJ, 1ª Turma, 1980, Min. Márcio Ribeiro). Em São Paulo, o mesmo Tribunal de Alçada Civil também decidiu, verbis:

´Logo, tendo já a afretadora segurada a ação de indenização, e tendo a seguradora direito expectativo oriundo do contrato de seguro, dá-lhe o sistema jurídico brasileiro ´legítimo interesse` a quem interrompa a prescrição de sua segurada. Cuida-se não de prescrição da ação da seguradora, mas de sua segurada, a afretadora (Código Civil, artigo 174, III). E há de concluir-se: a prescrição foi juridicamente interrompida pelo protesto judicial proposto pela apelante (seguradora)`.“

Assim, comunicada do sinistro por seu segurado, pode a seguradora, por possuir interesse econômico, valer-se de medidas judiciais para conservar seu direito enquanto não tem legitimidade para buscar, em regresso, o reembolso de seus prejuízos decorrentes da indenização.

5. Ônus e prerrogativas

Além da outorga de legitimidade para a causa, a seguradora legalmente sub-rogada, tem a seu favor, como já se disse, todos os direitos e ações de seu segurado, com destaque para o direito de crédito junto ao responsável pelo evento danoso que originou o pagamento da indenização securitária, como todos os benefícios a ele inerentes.

O direito de crédito e, conseqüentemente, a legitimidade ativa “ad causam” são transferidos do segurado ao segurador, por força do artigo 728 do Código Comercial e artigos 346 a 351 do Código Civil.

E é também pelo instituto jurídico da sub-rogação que se transfere a seguradora os benefícios inerentes a obrigação contratada, como os benefícios da responsabilidade objetiva ou, por que não, a incidência da legislação consumerista, uma vez que o vínculo obrigacional de relação de consumo pendente entre o seu segurado e o terceiro se estendeu, automaticamente a seu favor, na melhor forma de Direito, com o pagamento da indenização.[21]

Ora, se a obrigação inadimplida é uma prestação de serviços e o credor dessa obrigação é o segurado, enfrentará a seguradora as mesmas dificuldades que o credor originário enfrentaria se optasse por demandar contra prestador de serviços inadimplente, pois a hipossuficiência que trata a Lei nº 8.078/90 é técnica e não econômica. Da mesma forma que se o causador do dano for a Administração Publica ou decorrer de um contrato de transporte, depósito e etc., a seguradora poderá se valer das regras de responsabilidade objetiva para exigir o ressarcimento em regresso. Daí se falar que todos os direitos e ações do segurado são transferidos ao segurador.

Se o segurado poderia invocar a seu favor os benefícios da responsabilidade objetiva, com maior destaque para a inversão do ônus probatório, poderá também o segurador, por força da sub-rogação operada, devendo o terceiro, querendo e sendo o caso, provar a existência de alguma causa legal excludente de responsabilidade, caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima ou vício de origem, para afastar sua condenação.

São várias as decisões que se colhem no sentido de que a seguradora se sub-roga em todos os direitos e ações de seu segurado, inclusive nas ações de natureza consumerista, principalmente no ramo de transportes, como a seguir se verifica em trechos de decisões parcialmente reproduzidas:

“Nesse passo, de sorte que o contrato de transporte referido encerra relação de consumo, sendo que os serviços prestados pela NORSUL LINE ao segurado têm natureza consumerista, posto que o objeto da empresa segurada contratante não é o transporte de mercadorias, incide o disposto no art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, para que seja propiciada a facilitação da defesa dos sues direitos, a exemplo da inversão do ônus da prova prevista expressamente” (Processo nº 1695/02 da 2ª Vara Cível da Comarca de Santos proferida pelo Ilustre Magistrado Ramon Mateo Junior em exceção de incompetência argüida por Norsul Line em ação em que foi demandada por Bradesco Seguros S.A.)

“Inicialmente, cabe ressaltar que a alegada relação jurídica entre a segurada da autora e a ré está incluída nas chamadas “relações de consumo”, de acordo com os artigos 2º e 3º, caput e § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, pois se trata de prestação de serviço, onde a transportadora se obriga a levar a mercadoria incólume a seu destino, mediante remuneração, em proveito do dono dos bens, como destinatário final. (...)

Contudo, o conceito de “destinatário final”, inserido no artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor para caracterizar o consumidor, apresenta conotação meramente fática e não econômica, ou seja, exclui a incidência das normas de proteção apenas em relação aqueles que repassam o serviço ou produto adquirido ou utilizado, agindo como mero intermediário. (...)

Tal interpretação encontra-se de acordo com os preceitos constitucionais relativos à matéria, porquanto a defesa do consumidor além de representar verdadeira garantia fundamental constitucional prevista no artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal, também é prevista como um dos princípios gerais da atividade econômica (CF 170, V), regulando, portanto, todo o mercado de consumo e não apenas as relações que não visem atividade de produção adquirente ou utilizador do serviço ou do produto.

Além disso, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor no caso em exame está justificada pelo atendimento de um dos mais importantes princípios nele estabelecidos, qual seja o da vulnerabilidade (art. 4º, I) — que pode ser considerado como a concretização do princípio constitucional da isonomia (CF 5º) — na medida em que não se pode negar a condição de inferioridade técnica e principalmente econômica da segurada da autora em relação à ré” (Processo nº 409/02 da 3ª Vara Cível de Santos proferida pelo Ilustre Magistrado Gustavo Antonio Pieroni Louzada em que contendem Bradesco Seguros S/A e Saga Forest Carriers International A/S).

“Antes de se analisar os pontos levantados pela ré, mister anotar que, tratando-se de contrato de transporte, tem a transportadora a obrigação de fim de entregar incólume a mercadoria objeto do transporte, sendo sua, presumivelmente, a culpa pelos danos, inclusive pela não entrega. (...)

Ora, não é dado ao importador influir no contrato de transporte, via de regra não tem direito sequer a escolher o transportador, sendo pois a limitação da responsabilidade uma violência aos interesses do importador que causa tão-somente a incerteza de receber a mercadoria transportada e pré-paga.

À luz do Código do Consumidor, há flagrante abuso econômico, viciando a livre manifestação de vontade” (Processo 1867/97 da 10ª Vara Cível de Santos, proferida pelo Ilustre Magistrado Amable Lopez Soto em ação que contendem Itaú Seguros S/A e Frota Oceânica Brasileira S/A.)[22]

A aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas ações em que figurar a seguradora sub-rogada nos direitos do credor originário da prestação de serviços que não se aperfeiçoou não afasta, por óbvio, a aplicação de outras regras aplicáveis ao transporte e a responsabilidade civil dessas obrigações.

Não se pode conceber o expurgo puro e simples de uma regra legal sem, antes, se buscar a harmonia e a coordenação entre as várias regras do ordenamento legal, a integração do conteúdo de uma regra com o de outra. Há de se procurar a adequação delas com o fim de evitar a ocorrência da própria antinomia.

Essa idéia, que tem por escopo a busca da Justiça, conceito que autoriza até mesmo e nos devidos limites a flexibilização da própria segurança jurídica, tem índole reflexa de ordem constitucional, tratando-se de um verdadeiro mecanismo de calibragem do sistema legal.

Não se pode simplesmente afastar a aplicação da legislação consumerista nos contratos de transportes, pois quando esse não se aperfeiçoa há, sem sombra de dúvidas, fato do serviço prestado.

Ora, os contratos de transportes são obrigações que se ajustam perfeitamente à idéia de relação de consumo, modalidade prestação de serviços (fornecimento do transporte de cargas em si), ao passo que a sub-rogação legal de direitos e ações são operados em todos os seus efeitos jurídicos, inclusive os de transferência dos benefícios decorrentes da lei do consumidor do segurado ao segurador.[23]

Tendo-se por certo o conhecido conceito de jurisprudência de Pontes de Miranda no sentido de ser toda e qualquer decisão terminativa de órgão jurisdicional, ainda que monocrático, e a idéia de Precedente judicial como fonte de Direito [São Paulo: RT, 2004], defendida por José Rogério Cruz e Tucci, pertinente a reprodução de trechos de outra decisão proferida pelo Ilustre Magistrado Amable Lopes Soto, que trata especificamente do tema:

“Com o pagamento da indenização securitária, comprovado pelo documento de fls. 43, operou-se o fenômeno da sub-rogação, que transfere ao segurador todos os direitos que o segurado poderia exercitar em face do terceiro causador do dano, inclusive o mesmo prazo prescricional que o titular originário (seguradora) teria para acioná-lo. Nesse sentido, veja-se:

“Seguro – Automóvel – Segurador – Ação Regressiva – Prescrição – Prazo. Sub-rogando-se o segurador nos direitos e ações do segurado, o prazo de prescrição da ação contra o causador do dano será o mesmo estabelecido para aquela que poderia ser movimentada pelo titular originário dos direitos” (STJ – Resp77.397 – 3ª Turma – Rel. Min. Eduardo Ribeiro – j. 26/06/97)”.

Assim, com a transferência do vínculo consumerista ao segurador, passa ele a poder usufruir do mesmo prazo prescricional que teria o segurado para acionar o causador do dano, por força do fenômeno da sub-rogação” (Processo nº 2.530/02 da 10ª Vara Cível da Comarca de Santos em que contendem Bradesco Seguros S/A e Saga Forest International A/S).

Assim, sub-rogada em direitos do segurado, a seguradora pode se valer de todos os benefícios e prerrogativas das quais se beneficiaria o segurado, bem como se sujeitar aos ônus que lhes seriam impostos nas ações regressivas que intentar.

6. Conclusão

Entre as conclusões que se pode obter neste ensaio que trata, de forma breve e sumária sobre os aspectos processuais envolvidos na ação regressiva, é que o fenômeno da sub-rogação tem extrema importância para efeitos de se atender as condições da ação e tem importante papel na distribuição dos ônus e prerrogativas do segurador no curso do processo.

Encontrando a ação regressiva amparo legal no ordenamento jurídico (seja inicialmente no Código Comercial que tratava inicialmente do seguro marítimo, e posteriormente, por ampliação jurisprudencial, aos demais ramos do seguro), atende-se a condição da possibilidade.

Pela simples existência da cobertura dos riscos pela na apólice, tão logo seja comunicada do sinistro, passa a seguradora a possuir legítimo interesse em praticar atos para conservar seus direitos e, por óbvio, buscar o ressarcimento junto ao terceiro causador dos danos.

E, por fim, com o pagamento da indenização, formalizando-se legalmente a sub-rogação, passa a seguradora, então, a ter legitimidade “ad causam” para a ação regressiva, podendo, inclusive, se valer dos benefícios e prerrogativas que se valeria inicialmente o segurado contra o terceiro, causador dos prejuízos, caso não houvesse celebrado com essa o contrato de seguro. 

Referências bibliográficas:

ALVIM, Pedro. O contrato de seguro. Rio de Janeiro: Forense, 1983.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processo Civil. 2º volume. 3ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2º Volume – Teoria geral das obrigações. 16ª edição. São Paulo: Saraiva, 2002.

MARENSI, Voltaire. O seguro no direito brasileiro – temas atuais. Pernambuco: Editora Síntese Ltda., 1992.

MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento. 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

PACHECO, Paulo Henrique Cremoneze. Do direito marítimo e da responsabilidade civil do transportador marítimo – Aspectos jurídicos que interessam ao seguro de transporte de cargas. Revista AJURIS – Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, ano XXVII, nº 85 – Tomo I, março de 2002.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 2º Volume – Parte geral das obrigações. 30ª edição. São Paulo: Saraiva, 2002.

TZIRULNIK, Ernesto. O contrato de seguro: de acordo com o novo código civil brasileiro. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2003.

ASPAS:

Esperamos, com isso, inaugurar um novo tempo nas parcerias com as seguradoras e otimizar os resultados positivos. Se o ano que ora chaga ao fim foi extremamente positivo, na medida em que conseguimos ressarcir cerca de dez milhões de reais para o mercado segurador, a expectativa é o de dilatar o número se as atenções ora mencionadas foram efetivamente tomadas.

Contamos, pois, com os estimados amigos.

Com os mais cordiais cumprimentos,

MCLG – Advogados Associados

SMERA – Comissários de Avarias S/C Ltda.

ÁQUILA – Consultores de seguros, riscos e sinistros Ltda.

 

Fonte: mclg advogados associados